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112年度司法特考解題|李晨老師|民法|Sense思法人

【四等書記官、執達員、執行員 民法概要】

■■■ ──────────────

一、甲將其對乙之消費借貸債權以新臺幣(下同)200萬元出賣給丙,然甲對乙之消費借貸債權,經法院判決確定不存在。試問:甲、丙間之債權買賣契約效力如何?丙就已支付價金以及其利息之損害,應如何向甲請求賠償?(25分)

──────────── ■■■

【擬答】約900字

一、甲、丙間債權買賣契約有效

(一) 按民法(下同)第246條第1項規定,以不能之給付為契約標的者,其契約為無效。

(二) 次按第350條規定,債權或其他權利之出賣人,應擔保其權利確係存在。此乃鑑於買賣契約之有償性,並為保護善意之買受人,特設權利存在瑕疵擔保之規定,是以不存在之債權或其他權利為買賣標的物者,出賣人應負瑕疵擔保責任,買受人得依民法第353條規定行使權利,其買賣契約並非無效(最高法院91年度台上字第2076號裁判參照)。

(三) 經查,甲、丙間買賣契約乃以「甲對乙之消費借貸債權」為買賣標的,然「甲對乙之消費借貸債權」,經法院判決確定不存在,而屬買賣不存在之債權情形。依照第246條第1項規定,甲、丙間買賣「甲對乙之消費借貸債權」之契約似屬無效。

(四) 然而,依照上開實務見解之意旨,鑑於買賣契約之有償性,並為保護善意之買受人丙,以不存在之「甲對乙之消費借貸債權」為買賣標的物者,出賣人甲應負權利瑕疵擔保責任,買受人丙得依第353條規定行使權利,其買賣契約並非無效

(五) 因此,甲、丙間債權買賣契約有效。

(六) 丙得依照第353條、第226條第1項、第256條、第259條第2款、第260條向甲請求價金與利息之返還,並主張履行利益之損害賠償

(1)按第353條規定,出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者,買受人得依關於債務不履行之規定,行使其權利。

(2)次按因可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時,得解除其契約。契約解除時,當事人雙方回復原狀之義務,受領之給付為金錢者,應附加自受領時起之利息償還之。解除權之行使,不妨礙損害賠償之請求。第226條第1項、第256條、第259條第2款、第260條分別定有明文。

(3)經查,承上所述,甲、丙間債權買賣契約有效,而構成權利瑕疵擔保責任,依照第353條權利瑕疵擔保規定,及第256條關於給付不能之規定,解除該買賣契約,並依第259條第2款之規定,請求甲返還付價金以及其利息。再者,若丙有相關履行利益之損害,亦得依照第226條向甲請求損害賠償。

(4)因此,丙得依照第353條、第226條第1項、第256條、第259條第2款、第260條向甲請求價金與利息之返還,並主張履行利益之損害賠償。

                    觀念補充:權利瑕疵擔保責任                    

壹、瑕疵擔保責任

一、意義

所謂瑕疵擔保責任,係指出賣人就買賣標的之「權利或物」之瑕疵,所應負之法定擔保責任。所謂「瑕疵」,係指出賣人所交付之物或移轉之權利,未符合債之本旨而存有缺點,即不符合當事人「約定」之內容而言,故「瑕疵」之概念,係「主觀」、「相對」者

二、責任性質

(一)法定責任
出賣人應負擔瑕疵擔保責任,係出於法律規定,而非出於當事人約定。惟民法關於瑕疵擔保責任之規定,並非強行規定,當事人得以特約免除、限制或加重之,此乃規定於民法第366條。

(二)無過失責任[1]

只要買賣標的存有權利或物之瑕疵,不問出賣人關於該瑕疵之存在或發生,是否有過失,出賣人均須負擔責任,而屬一種「無過失責任」。

三、權利瑕疵擔保責任

・民法§349

出賣人應擔保第三人就買賣之標的物,對於買受人不得主張任何權利。

・民法§350

債權或其他權利之出賣人,應擔保其權利確係存在。有價證券之出賣人,並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效。

・民法§351

買受人於契約成立時,知有權利之瑕疵者,出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者,不在此限。

・民法§352

債權之出賣人,對於債務人之支付能力,除契約另有訂定外,不負擔保責任,出賣人就債務人之支付能力,負擔保責任者,推定其擔保債權移轉時債務人之支付能力。

・民法§353

出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者,買受人得依關於債務不履行之規定,行使其權利。

(一)意義
所謂權利瑕疵,係指出賣人所移轉之權利,帶有不該有的負擔,甚至該權利客觀上根本不存在,即物本身並無瑕疵,而是該物帶有一些負擔。而買賣契約既然係以財產權之取得為目的,在物之買賣,出賣人不但應將標的物所有權移轉給買受人,且應移轉一個如買賣契約約定之所有權狀態給買受人。換言之,只要該標的物帶有契約所未約定、且為買受人所不知的負擔,此種不完整的狀態,即為權利瑕疵

(二)要件

1.該瑕疵須發生於買賣契約成立之前,限於「自始瑕疵

(1)民法之所以在一般債務不履行規範外,另設權利瑕疵擔保的規定,一定是有所不同。

(2)所謂「債務」,解釋上係於債之關係有效成立「後」,始依債之內容而發生。故當契約成立當時,標的物所有權上並無權利瑕疵存在,而係在契約成立「後」始發生,此時應討論者為該權利瑕疵發生的原因,可歸責於何人,即債務不履行責任。

(3)倘若該權利瑕疵係於買賣契約成立之前,則在該權利瑕疵發生當時,並無債務成立,也無債務不履行可討論。然而,該權利瑕疵畢竟已經發生,必須有法律規範以調整當事人間權利義務關係,故設有權利瑕疵擔保責任。

2.相對人對瑕疵存在善意不知情
民法第351條為「瑕疵相對性」之規定,蓋瑕疵為相對性,而非絕對性之概念,若買受人於契約成立時,即知悉「瑕疵」之存在,該「瑕疵」即不能被稱為「瑕疵」。

(三)類型

1.權利「無缺」擔保(第349條)

(1)意義
出賣人應擔保他人不得對買受人之買賣標的物主張「任何權利」。

(2)所有權「自始為他人所有」(自始主觀不能)

①當買賣契約存有自始主觀不能之情事時,出賣人無法將買賣標的物所有權移轉給買受人,縱使出賣人將標的物交付給買受人後,真正所有權人仍得依照物上請求權請求返還。此即屬第三人(標的物真正所有權人)就標的物對買受人主張權利。

②因此,若係無權出賣他人之物,此為民法第349條之權利瑕疵擔保責任,債務人(出賣人)對債權人(買受人)依照民法第353條規定應負擔「無過失之債務不履行責任」。

(3)所有權帶有「物權負擔」

【案例思考】

甲將所有A地出賣給乙,然而甲於簽訂買賣契約前,已將A地設定抵押權給丙,而乙對設定抵押權之事並不知情,嗣後甲將A地移轉並登記給乙,試問乙得主張何種權利?

【解析】

出賣人甲將帶有抵押權負擔之A地所有權出賣給買受人乙,由於抵押權具有「追及力」,故乙取得者,為帶有抵押權負擔之A地所有權。若買受人乙在締約時對抵押權一事並不知情,乙得對甲主張第349條、第353條權利瑕疵擔保責任,請求無過失之損害賠償。

(4)所有權帶有「債權負擔」

【案例思考】

甲將所有A屋出賣給乙,然而甲於簽訂買賣契約前,已將A屋出租給丙,而乙對出租給丙之事並不知情,嗣後甲將A屋移轉並登記給乙,試問乙得主張何種權利?

【解析】

出賣人甲將已出租給丙之A屋出賣給乙,依照第425條第1項規定,乙在取得A屋所有權同時,亦承擔「出租人」之法律地位,故乙即便取得A屋所有權,也沒辦法自己自行使用收益。若買受人乙在締約時對租賃契約一事並不知情,乙得對甲主張第349條、第353條權利瑕疵擔保責任,請求無過失之損害賠償。

2.權利「存在」擔保(第350條)

(1)意義
原則上契約「標的物」如為自始客觀不能,依照民法第246條規定,該契約「無效」,例外在「債權或其權利」之買賣契約時,法律特別規定為「有效」,即民法第350條為第246條自始客觀不能之特別規定[2]。蓋此係鑑於債權是否存在難以查證,通常看到相關文件你可能就覺得債權存在了。

(2)案例思考
甲借款新臺幣(下同)10萬元予乙,因此對乙有一借款返還債權,甲將此一債權出賣予丙,惟甲於出賣該債權前,乙業已將上開10萬元之借款返還予甲。此時,甲與丙間之買賣契約仍為有效[1],惟丙得對甲行使權利瑕疵擔保請求權。

(四)法律效果
第353條之準用為「法律效果準用」,不以出賣人有可歸責事由為必要,即在權利瑕疵擔保責任下,出賣人係負擔「無過失擔保責任」。

─────★★


■■■ ──────────────

二、甲擅自在登記為乙所有之A土地上興建違章房屋B以供居住,為乙所不知。嗣後,乙將A地設定抵押權於丙,作為向丙借款之擔保。借款期滿,乙未清償債務,丙向管轄法院聲請拍賣抵押物。試問:甲對B屋有何權利?丙向法院聲請連同土地上之B屋併付拍賣,是否有理由?(25分)

──────────── ■■■

【擬答】約750字

(一)甲原始取得違章建築B之所有權

1.按不動產物權,依法律行為而取得、設定、喪失及變更者,非經登記,不生效力,民法(下同)第758條訂有明文。次按自己建築之房屋,與依法律行為而取得者有別,縱使不經登記,亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列(最高法院41年台上字第1039號民事判例參照)。

2.是以,甲乃出資興建B,縱使該房屋為違章建築,一經建造完成,即由建築物建造人甲原始取得所有權。

(二)丙無法向法院聲請將該違章房屋B與A地併付拍賣

1.丙無法依照第877條第1項規定向法院聲請將該違章房屋B與A地併付拍賣

(1)按第877條第1項規定,土地所有人於設定抵押權後,在抵押之土地上營造建築物者,抵押權人於必要時,得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金,無優先受清償之權。

(2)經查,甲係於乙將A地設定抵押權於丙前,在A地上興建違章房屋B,縱使乙並不知情,仍不影響抵押權設定前已存在違章房屋B之事實

(3)因此,丙無法依照第877條第1項規定向法院聲請將該違章房屋B與A地併付拍賣。

2.丙無法依照第877條第2項、第866條第1項與第2項規定向法院聲請將該違章房屋B與A地併付拍賣

(1)土地所有人於設定抵押權後,於同一不動產上,土地之使用收益權人,在抵押之土地上營造建築物者,抵押權人於必要時,得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金,無優先受清償之權,第877條第2項、第866條分別定有明文。

(2)經查,甲與乙間並未設定地上權或其他以使用收益為目的之物權,亦未成立其他使用收益契約,且甲係於乙將A地設定抵押權於丙前,在A地上興建違章房屋B。

(3)因此,丙無法依照第877條第2項、第866條規定向法院申請將該違章房屋B與A地併付拍賣。

                    觀念補充:違章建築基礎概念                    

內部關係

意義

所謂違章建築,係指未經主管建築機關審查許可而發給建築執照[4],而擅自建造使用[5]或縱使有建築執照但未依照建築執照建造之建物

違章建築可分為「程序違建」與「實質違建」[6]

「程序違建」乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定,且獲得土地使用權,僅於程序上疏失[7],未領建築執照,擅自興工者而言,建造者仍可依法補辦執照並繳交相關稅款,成為合法建物

內部關係

意義

2.「實質違建」則係指不動產建物違反「建築法」及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之規定且其建築行為有下列情事之一者,並無從補正,而不得辦理保存登記。
(宣示登記、建物所有權第一次登記)

(1)未經許可擅自於保護區內建築者。

(2)未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。

(3)佔用既成巷道或堵塞防火巷者。

(4)於合法房屋頂上增建房屋,或設置簷高超過二公尺之棚架者。

(5)於合法房屋法定空地上增建房屋,或設置寬度大於二公尺,簷高超過三公尺之棚架者。

(6)建築物建蔽率或其高度不符規定者。

(7)建築物附設防空避難地下室面積不足,無法補足者。

(8)基地面積狹小或地界曲折不符合省、市畸零地使用規則之規定者。

(9)基地面臨既成巷道不符合「面臨既成巷道建築基地申請建築原則」之規定者。

(10)違反其他有關建築法令規定,無法於規定期限內申請補照者。

是否為定著物?

(一)按民法第66條第1項所謂定著物,係指非土地之構成部分,繼續附著於土地,而達一定經濟上目的,不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋,其已足避風雨,可達經濟上使用之目的者,即屬土地之定著物,買受此種房屋之人,乃係基於法律行為,自須辦理移轉登記,始能取得所有權。
(最高法院63年度第6次民事庭會議決議)

(二)經查,違章建築既然是不動產建物[8],即須符合民法對定著物之要件,故若其符合定著物要件,即代表出資興建違章建築者,仍係「原始取得」該違章建築所有權[9],不以登記為必要。

債權契約:
得否為交易客體

(一)違章建築物雖違反相關法規,為地政機關所不許登記,而不得辦理保存登記,進而不得辦理所有權之移轉登記。

(二)然而,實務[10]認為,其仍具有一定經濟價值,尚非不得以之為交易之標的,故以違章建築為契約標的者,其契約有效。

內部關係

物權契約:得否移轉所有權?

(一)不得移轉所有權
依照民法第758條規定,不動產依法律行為設定物權者,非經登記不生效力。違章建築既然不得辦理建物之保存登記(759),當然也無法辦理所有權移轉登記(758,而不得以法律行為移轉違章建築之所有權。

(二)得移轉事實上[11]處分權

1.違章建築之讓與,雖因不能為移轉登記而不能為所有權之讓與,但受讓人與讓與人間如無相反之約定,應認為讓與人已將該違章建築之「事實上處分權」讓與受讓人
(最高法院67年第2次民事庭會議決議[12])。

2.實務這樣處理的原因在於,既然肯認違章建築得為交易客體,但又否定違章建築的「所有權」不能進行移轉,則以違章建築為買賣標的之契約,實際上該如何處理雙方當事人之法律關係?對此,最高法院67年第2次民事庭會議決議乃創設出「事實上處分權」概念,讓當事人在買賣違章建築時,雖然不能移轉違章建築之「所有權」,但得移轉其「事實上處分權」

3.另外,關於違章建築之「事實上處分權」之移轉時點,通說與實務是以出賣人「交付」違章建築以及辦理「稅籍變更登記」,二者綜合判斷之。

4.故在出賣人移轉違章建築之「事實上處分權」給買受人後,應注意者係,出賣人仍為違章建築之「所有權人」,買受人則係違章建築之「事實上處分權人」,但出賣人此時並不具備一般所有權之使用收益處分權能,蓋這些權能已經移轉到買受人身上。

5.此外,違章建築之所有權人在移轉事實上之處分行為後,不得對於違章建築之事實上處分權人主張所有物返還請求權,應屬當然。

得否主張
時效取得

取得時效制度,係為公益而設,依此制度取得之財產權應為憲法所保障。民法第768條至第772條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定,乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任,並尊重長期占有之既成秩序,以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權,應為憲法所保障。以有建築物為目的而因時效完成取得他人私有土地之地上權登記請求權,與該建於他人土地上之建築物,是否為「合法建物」無關(釋字第291號解釋參照)。


債權關係之請求

不當得利與
侵權責任
★★★

爭點:違章建築遭他人無權占用時,得否主張侵權責任或不當得利[13]

(一)侵權責任
按民法第184條第1項前段所稱之權利,係指既存法律體系所明認之權利。所謂既存法律體系,應兼指法典(包括委任立法之規章)、習慣法、習慣、法理及判例。受讓未辦理所有權第一次登記之建物,受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記,而僅能取得事實上處分權但該事實上處分權,具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能,長久以來為司法實務所肯認,亦為社會交易之通念,自屬民法第184條第1項前段所稱之權利。

(二)不當得利
按民法第179條前段規定,無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益。是否該當上述不當得利之成立要件,應以「權益歸屬」為判斷標準,亦即倘欠缺法律上原因,而違反權益歸屬對象取得其利益者,即應對該對象成立不當得利。又未為所有權登記之建物之占有利益,應歸屬於享有事實上處分權之人,第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物,受有占有之利益,致事實上處分權人受有損害,且無法律上原因時,該事實上處分權人自得依民法第179條規定,請求返還其占有。

民法§425

爭點:違章建築有無民法第425條所有權不破租賃之適用[14]

(一)按租賃定有期限者,其租賃關係,於期限屆滿時消滅,民法第450條第1項定有明文。次按承租人於租賃關係終止後,應返還租賃物,同法第455條前段亦有明文。

(二)又按「出租人於租賃物交付後,承租人占有中,縱將其所有權讓與第三人,其租賃契約,對於受讓人仍繼續存在。前項規定,於未經公證之不動產租賃契約,其期限逾5年或未定期限者,不適用之」,民法第425條定有明文。且前開規定雖以「所有權讓與」為明文,然未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記,而僅得以事實上處分權讓與,受讓人所取得之事實上處分權,較之所有權人之權能,實屬無異,依上開規定之立法意旨,所謂「所有權讓與」,解釋上應包括就無法辦理所有權登記之建物受讓事實上處分權之情形始符法意。

債權關係之請求

民法§426-1

爭點:租用基地所建築之房屋為違章建築,於承租人將「事實上處分權」讓與第三人後,第三人得否向出租人主張民法第426條之1租地建屋契約物權化?

(一)肯定說[15]
實務見解多認為事實上處分權與所有權人之無異,而得類推適用民法第426條之1條規定。

(二)否定說[16]
違章建築無法辦理保存登記,有遭到拆屋還地之風險,未必能達到民法第426條之1維持物之價值與效益之目的。

民法§425-1

爭點:房屋所有權受讓人得主張推定租賃,惟違章建築受讓人所得權利為「事實上處分權」,是否得適用或類推適用民法第425條之1推定租賃關係?

(一)肯定說[17]
實務認為,事實上處分權與所有權人之權能,實屬無異,民法第425條之1,所謂「所有權讓與」,解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形

(二)否定說[18]

1.基於文義解釋,民法第425條之1所稱所有權,並不包含事實上處分權。

2.違章建築本具有危險性,原本即應面對拆除之命運,土地所有人主張物上請求權請求拆除違章建築返還基地,並無害於社會經濟,故不應將第425條之1規定類推適用於違章建築之情形。

債權關係之請求

民法§426-2

爭點:若基地承租人所建之房屋為違章建築時,承租人是否有民法第426條之2優先購買權之適用?

(一)肯定說[19]

1.土地法第104條第1項規定基地出賣時,租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權,旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人,藉以發揮土地之利用價值,盡經濟上之效用,並避免租賃關係消滅後,建物因無使用土地權限遭拆除還地,防杜紛爭。

2.違章建築者,雖不能向地政機關辦理登記,但並非不得為交易、讓與之標的,買受人受領交付而取得事實上處分權,且基地出賣時蓋有之該房屋具有一定之經濟價值,承租人與基地所有人訂立租約時,係約定以在土地上有房屋(建築物)為目的,即不因該房屋嗣後被拆除而影響其原本已取得之優先購買權,以貫徹法律就優先購買權重在使基地及其上之房屋合歸一人所有之旨意及實務上對違章建築賦與事實上處分權之內涵。

3.吳從周教授[20]亦認為,違章建築之事實上處分權應與所有權本質無異,為貫徹優先購買權之意旨,應以肯定說為宜。

(二)否定說[21]
違章建築有礙市容觀瞻,並影響公眾安全,而有隨時被主管機關拆除之可能,與第426條之2及土地法第104條之房地合一立法政策意旨有違,故以合法建物為限,使能主張基地優先購買權,較為合理

物權關係之請求

民法§767Ⅰ
★★★

爭點:事實上處分權人得否主張民法第767條第1項之物上請求權?

(一)否定說[22]

1.認為事實上處分權究與所有權性質不同自無第767條規定之適用,且亦無類推適用餘地。

2.事實上處分權人僅能透過民法第242條代位權之規定,代位違章建築物所有權人對無權占有人主張所有物返還請求權,以資解除[23]

(二)肯定說[24]
認為事實上處分權與所有權兩者,在占有、用益權能之範疇內,具有同一性,遇有他人不法干擾時,應許事實上處分權人主張「類推適用」物上請求權,請求返還其物且亦有認為可直接適用者

(三)本文認為

1.民法第767條之物上請求權目的在於,維護物權之積極使用權能,而違章建築之使用收益處分權既然已經藉由交付,而移轉於事實上處分權人,若不允許事實上處分權人行使物上請求權,將無從確保事實上處分權人享受對於違章建築之積極權能。

2.退步言之,縱使不承認事實上處分權人得直接適用、類推適用物上請求權規定,仍可主張民法第962條[25]占有人之物上請求權。

民法§962

(一)按第962條規定,占有人,其占有被侵奪者,得請求返還其占有物;占有被妨害者,得請求除去其妨害;占有有被妨害之虞者,得請求防止其妨害。次按本條所稱之占有人,無論是直接、間接或無權占有均包含。

(二)因此,若該違章建築遭他人無權占用,該違章建築之所有人、承租人自得主張第962條請求返還。

─────★★

                    觀念補充:給付拍賣制度                    

壹、併付拍賣之意義

所謂併付拍賣,係指將「非」抵押權效力所及之不動產或權利,於拍賣時一起拍賣,不過抵押權人就併付拍賣部分之價金,仍無優先受償之權。此為增加拍定人應買之意願,或兼顧社會整體經濟效用。

貳、併付拍賣之類型

一、建築物「設定抵押權後」建物所有人加建獨立物(§862Ⅲ但書)

・民法§862

Ⅰ抵押權之效力,及於抵押物之從物與從權利。

Ⅱ第三人於抵押權設定前,就從物取得之權利,不受前項規定之影響。

Ⅲ以建築物為抵押者,其附加於該建築物而不具獨立性之部分,亦為抵押權效力所及。但其附加部分為獨立之物,如係於抵押權設定後附加者,準用第八百七十七條之規定。

(一)舉例
甲向乙借款,而將其A屋設定抵押權於乙,嗣後甲又於該A屋上興建一獨立B陽台,然甲未於期間內清償債款,乙實行抵押權,而由丙拍定。

(二)說明

1.依照民法第862條第3項但書規定,但其附加部分為獨立之物,如係於抵押權設定後附加者,準用第877條之規定。即抵押權人乙於必要時,得聲請法院將該建築物(A屋)及其附加物(B陽台)併付拍賣,但就附加物賣得價金,無優先受償之權,就附加物部分所賣得價金,抵押權人無優先受償之權,應歸還所有人

2.理由在於,雖然附加部分屬於獨立之物,其與抵押物之間不具有主、從關係,不為抵押權效力所及。惟因附加之獨立建物,緊鄰抵押物,若於抵押權人乙實行抵押權而拍賣抵押物(A屋)後,該獨立之定著物(B陽台)仍由抵押人甲保有所有權,將影響抵押物之價值,才會賦予抵押權人乙得準用民法第877條第1項併付拍賣規定,以保障抵押權人乙、抵押人甲、拍定人丙之權益

……………………完整講義請點連結見PDF檔案……………………


[1] 擔保責任本質上就是一種無過失責任。

[2] 臺灣臺北地方法院102年度訴字第1263號民事判決:「按以不能之給付為契約標的者,其契約為無效,但其不能情形可以除去,而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者,其契約仍為有效;契約因以不能之給付為標的而無效者,當事人於訂約時知其不能或可得而知者,對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人,負賠償責任,給付一部不能,而契約就其他部分仍為有效者,或依選擇而定之數宗給付中有一宗給付不能者,準用前項之規定。民法第246條第1項、第247條第1、2項分別定有明文;此所謂(全部或一部)「不能之給付」係指「客觀之不能給付」而言(民法第246條立法理由參照),自即包含「(於契約成立時)自始不存在之契約標的」。惟按債權或其他權利之出賣人,應擔保其權利確係存在;有價證券之出賣人,並應擔保其證券未因公示催告而宣示為無效,民法第350條亦有明文;此乃鑑於買賣契約之有償性,並為保護善意之買受人,民法第350條特設權利存在瑕疵擔保之規定,是以不存在之債權或其他權利為買賣標的物者,出賣人應負瑕疵擔保責任,買受人得依民法第353條規定行使權利,其買賣契約並非無效(最高法院91年度台上字第2076號裁判意旨參照)。基此,民法第350條實即民法第246條第1項之特別規定,亦即:若係屬債權或其他權利之買賣契約,買受人若要主張該債權或其他權利有全部或一部不存在之情形,即應依民法第350條、第353條權利瑕疵擔保規定以為請求,而不得再依民法第246條第1項規定主張該全部或一部之買賣契約係屬無效。」

[3] 因為債權相對物權買賣來說,較難進行查證,故為了保障交易相對人,契約仍有效。

[4] 代表經過評估後,你的房屋是安全的。

[5] 建築執照,指建築物於申請新建、增建、改建、修建、使用、拆除之前,應將建築計畫、工程圖樣及說明書,送請主管建築機關審查同意,所發給之一種建築認可文件建築物非經申請主管建築機關之審查認可,並發給建築執照者,不得擅自建造、使用或拆除建築執照又可分為建造執照、雜項執照、使用執照及拆除執照四種

(一)建造執照指建築物之新建、增建、改建及修建應請領之建築執照。

(二)雜項執照指雜項工作物之建築應請領之建築執照(雜項工作物包含營業爐電、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏室,建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難及挖填土石方等工程)

(三)使用執照指建築物建造完成後之使用或變更使用應請領之建築執照。

(四)拆除執照指建築物之拆除應請領之建築執照。起造人申請建造執照或雜項執照時,應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書,主管建築機關於收到起造人申請建造執照或雜項執照書件時,應於規定時日內審查完竣,合格者即發執照,但供公眾使用或構造複雜者,得視需要予以延長。起造人自領得建造執照或雜項執照後,亦應於規定時日內開工,逾期,執照作廢。建築物工程完竣後,起造人會同承建人及監造人向原發給建造執照機關,申請建築物之使用執照。建築物非經領得使用執照,不准接水電或申請營業登記與使用。

[6] 整理自內政部函64.10.17台內營字第656943號。

[7] 通常是邊蓋邊申請,即單純程序上不對,蓋政府建照通常不會這麼即時下來。

[8] 違章建築具有獨立的大門、樓梯,或獨立的自來水表、電表,而在構造上及使用上具有獨立性。

[9] 第759條規定之適用。

[10] 最高法院50年台上字第1236號民事判例:「違章建築物雖為地政機關所不許登記,尚非不得以之為交易之標的,原建築人出賣該建築物時,依一般規則,既仍負有交付其物於買受人之義務,則其事後以有不能登記之弱點可乘,又隨時主張所有權為其原始取得,訴請確認,勢無以確保交易之安全,故本院最近見解,認此種情形,即屬所謂無即受確認判決之法律上利益,應予駁回。是其確認所有權存在之訴,既應駁回,則基於所有權而請求撤銷查封,自亦無由准許。」

[11] 代表不是法律上權利。

[12] 最高法院67年度第2次民事庭會議決議:「違章建築之讓與,雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與,但受讓人與讓與人間如無相反之約定,應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」

[13] 整理自最高法院106年度台上字第187號民事判決。

[14] 整理自臺灣高等法院103年度上易字第1177號民事判決。

[15] 最高法院94年度台上字第2172號民事判決。

[16] 林俊廷,違章建築與基地租賃、推定租賃及優先承買權,月旦裁判時報第29期,2014年10月,頁146-170。

[17] 最高法院99年度台上字第1723號判決。

[18] 林俊廷,違章建築與基地租賃、推定租賃及優先承買權,月旦裁判時報第29期,2014年10月,頁146-170。

[19] 整理自最高法院91年度台上字第2154號民事判決、最高法院103年度台上字第2188號民事判決。

[20] 吳從周,違章建築與基地承租人之優先承買權,月旦法學雜誌第121期,2012年11月,頁15-17。

[21] 溫豐文,優先購買權之競合,月旦法學教室第156期,2015年10月,頁13以下。

[22] 最高法院104年度台上字第586號民事判決:「查上訴人係因分配夫妻剩餘財產差額而取得其夫陳枝山向法院拍得系爭未辦保存登記之一六八號、一二三號房屋應有部分各二分之一,為原審認定之事實。是上訴人無法經由登記取得該等房屋之所有權(民法第七百五十八條規定),則上訴人就該等房屋固有事實上處分權,惟事實上處分權究與物權性質不同,並無民法第七百六十七條規定之適用。

[23] 最高法院102年度台上字第225號民事判決。

[24] 曾品傑,民法物權編所有權修正評析──以通則部分為中心,國立中正大學法學集刊,第27期,2009年11月,頁25-26。楊芳賢,違章建築物遭毀損時之損害賠償請求權,月旦法學教室第151期,2015年5月,頁14。

[25] 民法第962條:「占有人,其占有被侵奪者,得請求返還其占有物;占有被妨害者,得請求除去其妨害;占有有被妨害之虞者,得請求防止其妨害。」

112年警察、一般警察上榜名單更新,二試體測及內軌受訓資訊注意事項

112年警察考試筆試成績於8/17放榜

歡迎各位學員回報你的好消息,並領取上榜獎學金

考選部查榜:https://www.moex.gov.tw/main/wfrmExamList.aspx

一般警察考試二試體測資訊

舉辦時間:112/10/18

合格標準:

女生/立定跳遠130公分以上,800公尺跑走280秒內完成。

男生/立定跳遠190公分以上,1600公尺跑走494秒內完成。


奮戰了許久,卻差臨門一腳的同學

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考選部公布明年考試期程
新聞連結:https://wwwc.moex.gov.tw/main/news/wfrmNews.aspx?kind=3&menu_id=42&news_id=5998

113年度高普考試專業科目後各科佔比表

全文出處:考選部

高普考試應試專業科目彈性多元調整方案將自113年考試開始適用,考選部日前已公布最新的命題大綱內容,而專業科目減列後,各科目的成績占比也隨之調整。高考三級部分類科減列1或2科者,每科的占比從原本的13%調整為15.6%或19.5%;普考部分類科減列1科者,每科占比從16.67%調整為20%。

考選部說明,高普考試專業科目減列後,高考三級計83類科減列2科、13類科減列1科、5類科維持列考6科;普考計66類科減列1科、5類科維持列考4科。至於總成績計算,高考三級是以普通科目成績加專業科目平均成績合併計算,其中普通科目「法學知識與英文」占14%、「國文」占8%,專業科目平均成績占78%;普考總成績則是按各科目平均成績計算。

考選部表示,本項新措施係以「專業知能核心化、擇才條件友善化」為精進方向,透過減少筆試應試負擔,搭配多元考試方式取才以及提升用人機關參與,漸進改革調整考試方式。歡迎符合應考資格者及早準備,踴躍報考,加入公共服務行列。

高普考試全新考科佔比圖

好聽PODCAST版
(點擊圖片前往聆聽)

新制高普的投考建議_何昀峯老師

【陸海空軍刑法、軍事審判法就交給思法人】112國防法務官童同學上榜心得

國防法務官上榜心得

本人過去大學從醫學工程系畢業,後來唸了清大科法所,經歷過律師考試幾次,每次都以幾分之差飲恨。在偶然看到新聞說國防部組織法修正,增加國防法務官職位,並且將比照律師考試方式考試。就想說給自己一個機會好好測試自己。

在考試上,國防法務官當然難度不如司律那般複雜,但確實是一個非常好測試自己的考試。國防法務官考試題目通常會點出爭點,所以不用特別去找刁難的爭點在哪,但是要熟悉實務的見解,不用特地點出學說見解或是以學說作結,但自己可以提出自己的見解(偷一點學說)然後給予適當的評價或結論。

思法人的總複習一共是兩科,也就是與一般律師不一樣的科目:陸海空軍刑法、軍事審判法。兩位老師都是非常厲害的軍法官退下來的,在介紹上很有經驗,也很會把這些科目與普通刑法刑訴做連結,並且介紹異同之處。其實我覺得也相當於在過程中幫自己建構一個很大的連結。

其實準備考試這種事,要讓他融會貫通,需要帶入一些畫面感跟想像,在處理軍事相關法律問題也是。

最後,其實就把基礎法學學好,然後實務見解有印象,並且好好的準備,相信這個考試是不難。也告訴各位法律苦海浮沉多年的同儕,不要氣餒,總有一天會看到光的。祝福各位未來也都能早日脫離考試並發揮專長專業。

【思法人】113刑法導讀課程——試看講義

參、構成要件該當性

立法者先設立出「原則上」要處罰的行為。所謂該當,就是符合的意思,當一個行為,完全符合某個構成要件的要求時,專業術語上,我們就會說具有某個法條的構成要件該當性。

一、構成要件在哪裡?

(一)刑法總則

如故意(§13)、過失(§14)。

(二)刑法分則

1.保護國家法益(§100以下)

如國家審判權、國家公權力之行使。

2.保護社會法益(§173以下)

如公共安全、公共信用。

3.保護個人法益(§271以下)

(1)個人專屬法益

如生命、身體、自由、名譽、秘密。

(2)個人非專屬法益

財產。

二、總則、分則的關係?

一個社會事實要討論是否成立某一個罪名時,當然是總則加上分則,才會是一組完整的要件。

三、如何組合出一個罪名完整的構成要件

(一)構成要件層次中,同時存在主、客觀構成要件

1.客觀構成要件

都設計在刑法分則裡。

2.主觀構成要件

指行為人主觀上的想法。

(二)主觀上刑法處罰的原則~故意犯

§12:

Ⅰ行為非出於故意或過失者,不罰。

過失行為之處罰,以有特別規定者,為限

1.比較下列2個不同的構成要件:

想像著客觀上甲開著Toyota撞到乙,並導致乙死亡,甲的行為該當什麼罪名?

§271:

殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

Ⅱ前項之未遂犯罰之。

Ⅲ預備犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑。

§276:

過失致人於死者,處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

2.故意犯既然是處罰的原則,處理方式上:

(1)既然是犯罪共同要件,當然是放在總則,而不是放在分則

§13:

Ⅰ行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。

Ⅱ行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。

(2)分則裡刻意省略「故意」

3.還原完整的構成要件

§271:殺人者。

§159:公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者。

§195:意圖供行使之用,而偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券者。

§320:意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者。

4.下列選擇題答案的理由?

§168:

於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時,證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項,供前或供後具結,而為虛偽陳述者。

――――――――――――――――

EX1

甲在擔任證人時,因為自己的記憶不清而在法庭上作出與事實不符之陳述。下列敘述,何者正確?(102律師)

(A)甲不成立偽證罪,因為欠缺偽證故意

(B)只要所陳述之內容與事實不符,甲即可成立偽證罪

(C)甲成立隱匿刑事證據罪

(D)甲成立誣告罪

EX2

甲於某家餐廳用餐後,離開時發現天降大雨,於是私取傘架中A所有之雨傘一把,打算稍後再將傘返還。有關甲之行為,依實務見解,下列敘述,何者正確?(103律師)

(A)甲並不具備竊盜之故意                        (B)甲之行為並非一竊取行為

(C)甲已有竊取行為,但僅屬未遂             (D)甲欠缺不法所有之意圖

――――――――――――――――

112年度司特法警刑法選擇題線上考前重點|紀綱老師

(滑到最下方看更多科目考前重點)
*殺人再棄屍的競合
殺人後意圖湮滅證據而遺棄或損壞屍體,例如支解屍體或用火焚燬屍體,則此等毀損屍體行為,已非殺人行為一部分,應與損壞屍體罪,數罪併罰。
*刑法第247條
遺棄係指不依當地的風俗習慣埋葬或火化屍體,…故如行為人將被害人砍落其頭顱後,將頭顱與屍體分別掩埋,行為人並無遺棄屍體的事實,不應論以遺棄屍體罪。
*刑法第275條
倘被害人對於結束生命之方法已明確指示,基於尊重當事人意願,自當以其指示之方法為限,逾此之其他方法,均難認係受被害人囑託。
*重傷害結果之認定
不以驗斷時之狀況如何為標準,如經過相當之診治而能回復原狀,或雖不能回復原狀而僅減衰其效用者,仍不得謂為該款之重傷。
*墮胎既遂之認定
以殺死胎兒或使之早產為要件。另外,墮胎罪體系中唯一有未遂處罰的條文在291條,也就是未得懷胎婦女同意的情況。
*遺棄罪
-第294條第1項後段,不為其生存所必要之扶助、養育或保護,為純正不作為犯,若無身分之人與有身分之人共同實行,無身分之人依第31條第1項,為該罪之共同正犯。
-行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院,遺置後不告而別,對於警所等而言,上揭轉手(交付、收受),乃暫時性,充其量為無因管理,自不能因行為人單方的意思表示,課以上揭各該機關(構)等公益團體長期接手扶養、保護的義務,而行為人居然即可免除自己的責任,仍構成遺棄罪。
*買賣質押人口罪
刑法第二百九十六條之一第一項之買賣、質押人口罪,性質上為必要共犯中之對立犯。行為人基於販賣人口之犯意,已經接洽買方,並就買賣之人口(被害人)及價金為合致之意思表示,即已經著手於犯罪構成要件行為,至於事後即使未能將被害人移置於買方或他人實力支配下,其犯罪仍屬未遂。
*略誘罪
第241條是社會法益之罪,客體是未成年,有監督權之人,第298條是個人法益之罪,客體是沒有監督權之人。「被告雖得王女監護人王某同意,然反於王女之意思,而略取價買,並使之賣淫圖利,仍應成立刑法第二百九十八條第二項之罪」。
*強制罪
苟行為人對物施以強制力當時,被害人未在現場,無從感受行為人對之實施之強脅手段,無從影響其意思決定自由,即與304條所謂強暴脅迫之情形有別。
*恐嚇罪
行為人只是對於第三人揚言要加害特定人,但並未明確要第三人轉達給該特定人,不該當第305條恐嚇罪。此外,被害人並未因行為人之舉止,而心生畏怖,即不成立既遂,而該罪又不罰未遂。
*302/304/305競合
在侵害同一法益,只成立一罪的前提下,同時該當304、305、302,只成立302私行拘禁罪。同時該當302、304,只成立302私行拘禁罪。同時該當304、305,只成立304強制罪。
*無故侵入住宅罪
營業場所雖在營業時間內,其允許客人自由出入其設備,亦有一定之限度,苟非利用其營業之設備,而無故闖入,仍應論以侵入住宅罪。債務人欠債屢催不還,債權人因而上門催討,債務人置之不理亦不開門,債權人即翻牆進入討債,應成立本罪。
*違法搜索罪
刑法第三百零七條之罪,係指以真正搜索之意思,而不依法令實行搜索者而言。上訴人僅託詞搜索,以遂行其強制猥褻之目的,即非以真正搜索之意思實行搜索,自不應論以該條罪名。本條並非身分犯,而為一般犯。倘若公務員假借職務上之權力、機會或方法犯本罪者,則根據刑法第134條加重其刑至二分之一。
*強制性交罪
行為人以散佈不雅照作為惡害,逼迫對方與之從事性行為時,法院都會肯定違反意願性交罪脅迫或恐嚇要素的該當。妨害自由之行為已可認為是強姦行為之著手開始,則應成立單一強姦罪,否則應認為係妨害自由罪及強姦罪數罪併罰。
*加重強制性交罪
-刑法第222條第1項第1款所稱之二人以上共同犯前條之罪者,係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人,有二人以上而言。
-第6款「利用駕駛…交通工具之機會」,乃是指司機自己的利用行為,並且與乘客之間必須具有「交易關係」或「營利關係」。
-第7款侵入住宅,以行為人在侵入住宅之初,即有強制性交的意思為限。
-第8款攜帶凶器,倘起意強制性交時,業已將兇器放下,且非放置在性侵現場,又非著手強制性交行為當時,可隨時取得該兇器,難論以本款之罪。
-第4款「以藥劑犯之」情形,如行為人已騙被害人喝下藥劑,即能認為已著手於強制性交行為。
*強制猥褻罪
-強制猥褻罪係以學理上所謂之「低度強制手段」妨害被害人之意思自由,違反被害人之意願所為,並非完全不要求強制手段之實行。若是行為人以偷襲式、短暫性之不當觸摸,而使被害人未能及時反應,行為人則已然完成侵害行為,為性騷擾防治法第二十五條第一項之罪。
-不以身體接觸為必要,例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之。
*乘機性交猥褻罪
刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪,須被害之男女不能或不知抗拒之原因,非出於犯人所為,而犯人僅祇乘此不能或不知抗拒之時機,以為性交,始有其適用;如被害人不能或不知抗拒之原因,係犯人所故意造成者,即屬同法第二百二十一條第一項之強制性交罪。上訴人從原先乘機猥褻之犯意轉化為強制猥褻之犯意,係犯意之升高,自應依重行為吸收輕行為之法理,從其新犯意,僅論以刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻一罪。
*利用權勢性交或猥褻罪
第228條對於因業務關係受自己監督之人,利用權勢而為性交之罪,並不以行為人與被害人間有形式上之業務關係為限,尚包括利用相類關係而對實質上受其監督之人之權勢所犯者在內。如係利用權勢對於未滿14歲之人為之,則依吸收理論,第228條被吸收於第227條,應論以同法第227條第1項、第2項之罪。
*第311條
我國刑法誹謗罪所規範者,僅為「事實陳述」,不包括針對特定事項,依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判,該等評價屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」,亦即所謂「合理評論原則」之範疇,是就可受公評之事項,縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄,足令被批評者感到不快或影響其名譽,亦應認受憲法之保障,不能以誹謗罪相繩。
*第315條
密碼之電子郵件,並非「封緘之信函」,被告以輸入帳號、密碼之方式,知悉他人電子信箱內文件之行為,雖妨害電子信箱使用人之秘密,但與刑法第315條之構成要件尚屬有間。
*第315條之1
-該條所謂之「活動」,指自然人之身體動靜與狀態。而本案被告拍攝者,僅為自訴人之機器設備於靜止時之外觀,與刑法第315條之1構成要件,並不相符。
-所謂「非公開活動」是指活動者主觀上具有隱密性之期待,且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備,足資確保其活動之隱密性,使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待,而無誤認之虞者,始足當之。
-將GPS定位追蹤器裝置在他人座車的行為,構成本罪。
*第315條之2
被告購買器材之證人丙、丁既均不構成刑法第315條之1之罪,則被告自不得以刑法第315條之2第1項之罪相繩。…刑法第315條之2第1項之便利窺視竊聽竊錄罪,其本質上係刑法第315條之1窺視竊聽竊錄罪之幫助犯。
*加重竊盜罪
檳榔攤既非住宅亦非有人居住之建築物,檳榔攤之木門,即非該款所稱之門扇或安全設備,因此張三搗毀檳榔攤木門,僅成立同法第320條第1項之普通竊盜罪。第5款所謂乘災害之際而犯竊盜罪者,係指於災害發生時,利用其機會行竊者而言,如果行為人故意引致災害,並藉混亂之際為竊盜罪,與本款要件不合。
*強盜罪
強盜罪除侵害財產法益外,兼對人身自由有所侵害,對於數個銀行受僱職員施以強暴脅迫,致使不能抗拒,應按受強暴脅迫之銀行受僱職員人數計算罪名,依刑法第五十五條從一重處斷。
*準強盜罪
以竊盜或搶奪為前提,在脫免逮捕之情形,其竊盜或搶奪既遂者,即以強盜既遂論,如竊盜或搶奪為未遂,即以強盜未遂論,但竊盜或搶奪不成立時,不能以準強盜罪論。
*加重強盜罪
刑法第三百三十條之強盜罪,不僅指自始犯同法第三百二十八條之強盜罪而言,即同法第三百二十九條之準強盜罪,亦包括之。
*強盜罪結合犯
-結合犯之兩罪之間,不須具有故意同時性,即使強盜後臨時起意而殺人,只要在時間上有銜接性,地點上具關連性即可,順序上也不問係先劫後殺或先殺後劫,均足構成本罪。
-基本犯罪不論既遂或未遂,祇要相結合罪既遂,就成立結合犯之既遂犯,如相結合罪未遂時,因現行法未設結合犯未遂犯之處罰規定,依數罪併罰處理。
-若有多重結合的情況,先就相結合之數行為中較重者擇一而與基礎行為結合,再就該結合罪與餘罪依第五十條併罰之。
*侵占與背信、詐欺競合
-背信罪之成立,係指為他人處理事務之人,以侵占以外之方法,為違背任務損害本人利益之行為,若因處理他人事務而將持有他人之物侵占,縱亦違背任務,除成立侵占罪外,不另成立背信罪。
-對於自己持有他人之物實施侵占,出賣於人者,其目的既在處分侵占物品,對於買主,自無所謂詐欺取財,因而於侵占罪外,殊難更論以詐欺罪。
*業務上侵占罪
持有之原因與本身之業務需要有直接關係,否則不能論以業務上侵占罪。例如推銷員侵占公司分配之機車(供平日代步及推銷電器之用),將之持往當鋪質押,僅構成普通侵占。
*詐欺罪
詐欺集團成員撥打被害人電話之行為,已屬詐欺取財犯行之著手實行。
*擄人勒贖罪
-本罪之適用,須行為人主觀上具有不法所有之意圖。
-第332條強盜擄人勒贖之結合犯,並無取贖後而釋放被害人者,得減輕其刑之規定,即無所謂應依刑法第347條第5項:「犯第一項之罪,未經取贖而釋放被害人者,減輕其刑;取贖後而釋放被害人者,得減輕其刑。」之規定適用餘地。
-如經談妥條件或擔保後,始將被害人釋放,其釋放既非出於自動終止勒贖之意思,而在於取贖,自與第347條第5項前段規定不合,不得減輕其刑。
-擄人勒贖並不以被擄人與被勒贖人不屬同一人為必要。
*339條之1~3
-行為人擅自以他人之信用卡支付加油款項時,不論係使用接觸式或感應式之刷卡機,應成立刑法第339條之1第1項之不正利用自動收費設備罪。
-行爲人擅自輸入他人信用卡資料進行網路購物,或利用他人之手機中綁定之信用卡資料,以支付網路購物費用,或是行爲人擅自輸入他人之信用卡資料於自己之手機,並於搭乘計程車時,以該綁定之信用卡資料,透過手機中之乘車應用程式支付車資等行爲,有部分實務見解認爲應成立刑法第339條之3之罪。
-行爲人使用他人之帳號及密碼,無論是未經他人授權或是逾越權限,其透過網路銀行服務進行轉帳交易之行爲,屬於刑法第339條之3「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備,製作財產權之得喪、變更紀錄,而取得他人之財產」之行爲。
*「累積故意」的行為人僅就客觀上所實現之犯罪論罪(109,台上,334)
行為人於行為當時無法確實知悉、確認,…致同時造成多數行為客體之損害,此即學理上所稱之「累積故意」,…應僅就行為人客觀上所實現之犯罪加以論罪,就未發生法益侵害結果,不再論以未遂。
*竊占罪並非繼續犯(98,訴,545)
竊占罪為即成犯,於竊占行為完成時犯罪即成立,以後之繼續竊占,乃狀態之繼續而非行為之繼續,故予竊占後雖將原有建物修補、改建,僅係竊占狀態繼續中變更其使用之方法,不構成另一新竊占罪。
*強制型緊急避難不能主張24條,只能主張欠缺期待可能性(98,台上,6806)
行為人受不法之強暴、脅迫而實行犯罪行為,倘無期待可能性,依學者通說,固應阻卻責任,惟仍以所受之強暴、脅迫,已致其生命身體受有危險,而臻於不可抵抗,而又不能以其他方法避免之情形,始足當之。
*無論故意或過失自招危難都不能主張24條(105,台上,383)
若災難之發生係由於行為人之故意或過失所致,則其故意或過失之行為自應依法處罰,殊無主張緊急避難之餘地。即所謂「自招危難行為」不得主張緊急避難。
*遺棄罪不得援引「被害人之同意」作為阻卻違法事由(102,上訴,261)
得以「被害人之承諾」而阻卻違法之前提,以該遭侵害之法益,為法律所允許被害人捨棄者為限。…刑法第294條第 1項之遺棄罪,係為保護被害人生命、身體法益所設之罪,…不得援引「被害人之同意」作為阻卻違法事由。
*社會法益之罪不得援引「被害人之同意」(103,上訴,3442)
如涉及國家或社會法益,個人並無處分權,自無從捨棄…被告實際未發放股利,而虛偽製作股利憑單,係涉犯業務登載不實罪,屬保護社會法益,…不能因被害之股東個人承諾或同意,而得阻卻構成要件或違法性。
*具有完全責任能力時就要有故意或過失才是原因自由行為(110,台上,4906)
原因自由行為之行為人,在具有完全刑事責任能力之原因行為時,…基於犯罪之故意,或對能預見之犯罪事實,…自陷於精神障礙或心智缺陷狀態,致發生犯罪行為者,…不能依同條前2 項規定減輕或免除其刑事責任。
*潑灑柴油後拿出點火器,已進入放火罪著手(105,台上,254)
上訴人駕駛自用小貨車闖入四維行政中心之中庭廣場後,隨即傾倒並潑灑柴油遍及該車車身…再持點火器作勢欲點火,已著手放火行為。
*若停止犯罪,經驗上乃可預期之結果,並非「已意」中止 ( 99,台上,4934)
其停止犯罪行為,經驗上乃可預期之結果,為通常之現象,就主觀上之行為人立場論,仍屬意外之障礙,應為障礙未遂而非中止未遂…上訴人得知甲女正值生理期,…而停止對甲女為加重強制性交行為,為通常之現象,…非中止未遂。
*預備階段不適用中止未遂(97,台上,1730)
中止未遂以著手為先決條件,預備尚未著手以前,自無中止之可言。
*基本犯罪如果是傷害未遂不會成立加重結果犯(99,台上,2964)
加重結果犯之成立,不以基本犯罪既遂為必要,如基本犯罪未遂,並設有處罰未遂犯規定,因而發生加重結果者,即屬構成。倘基本犯罪未遂,亦未有處罰未遂犯之規定時,雖加重結果已發生,仍不能成立加重結果犯。
*基本行為與加重結果之間要有直接關係(111,台上,1617)
刑法第17條之加重結果犯,…必須此加重結果是由基礎犯罪行為過程中所蘊含之獨特危險所造成(或稱為直接關連性、直接關係),方足為加重結果犯加重處罰之正當基礎,以符罪刑相當原則。
*加重結果部分不能引用第28條(109,台上,2948)
共同正犯之全部責任僅限於故意犯,過失犯之間不成立共同正犯,而加重結果犯之加重結果部分屬過失犯,是以故意基本犯罪之共同正犯就加重結果之發生,當無犯意聯絡或共同責任可言,而應就個別行為人分別判斷其過失責任。
*對於補充空白刑法的規範認識有誤屬於禁止錯誤(110,台上,4120)
若行為人對於具體事實之認識並無錯誤,但對於該具體事實在法律上評價亦即行為違法性之認識有誤,即所謂「禁止錯誤」,於行為人之故意責任則不生影響,僅得依刑法第16條規定,…對屬空白刑法之補充規範不論係法律或行政命令認識錯誤,概屬違法性認識錯誤之範疇。
*侵害同一法益既有教唆又有幫助,只成立教唆犯(97,台上,2175)
教唆者於教唆後,復資以助力幫助其實行行為,其幫助行為,應為教唆行為所吸收,教唆者仍成立刑法第二十九條之教唆犯。
*間接正犯之責任取決於被利用人(94,台上,2823)
間接正犯中之被利用者之行為,乃利用者誘致行為之當然延長,則間接正犯成立犯罪與否及其犯罪是否既遂,均應視被利用者之行為而定,…若被利用者尚未為犯罪行為,則利用者自無成立犯罪可言。
*在場只要超過3人,共謀共同正犯也應成立加重的犯罪(93,台上,553)
結夥二人或結夥三人以上犯罪,應以在場共同實施或在場分擔實施犯罪之人為限,而不包括同謀共同正犯在內。…惟如在場共同或參與分擔實施強盜犯罪行為之人已達三人以上,…則參與同謀之人雖未在場參與實施,…仍應成立結夥三人以上強盜罪。
*圖利罪仍有適用共同正犯之空間(104,台上,3895)
圖利罪…非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人,如具有犯意聯絡、行為分擔,…依刑法第三十一條第一項之規定,亦得成立圖利罪之共同正犯。
*代收稅款金融機構經收人員是公務員(110,台上,2280)
稽徵機關…依公庫法第4 條…委託下稱各代收稅款金融機構辦理稅款之收納,…其所為涉及收納稅款公權力之行使,並非私經濟行為,…各代收稅款金融機構經收人員交予納稅義務人收執,作為納稅憑證之繳款書收據聯,應認係委託公務員因從事與委託機關權限有關之公共事務所製作之文書,屬公文書。
*累犯並非不得宣告緩刑(110,台上,1788)
刑法第74條第1 項第2 款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告,係指「後案宣示判決之時間」,而非指「後案犯罪之時間」;…雖後案為累犯,但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件本不相同,且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者,若符合緩刑之前提要件……仍非不得宣告緩刑。
*偽造(101,台上,5271)
將已中獎之彩券改造為更高額之中獎金額,因該彩券本身原具有價值,屬變造有價證券;倘係未中獎之彩券,乃其本身並無價值,一經改造使與中獎號碼相符,即能行使其券面所載之權利,則屬偽造有價證券,兩者性質不同。
*司法院所製作供公眾線上查詢之裁判書為公文書(106,台上,827)
刑法上所稱之公文書,係指公務員職務上製作之文書,且公文書亦不以蓋用公印為必要。若由形式上觀察文書之製作人為公務員就公務員職務上之事項所製作即屬之。…司法院…供公眾線上查詢之公開裁判書,屬法官於職務上製作並對外公示之公文書。
*私文書只要經公證人用印後為公文書(110,台非,206)
民間之公證人係由司法院依公證法遴任,並指定於一定區域內從事公、認證事務之人,就其所執行者為公共事務而言,係屬依法令從事於公務之人員;其依公證法執行公證職務作成之文書,視為公文書;…前開公證買賣契約書雖是私人製作之文書,惟經蓋用公證人之公印,編訂於公證書之公文書內視為公務員所表示者,視為公證書之一部,以公文書論。
*違禁物除非已滅失否則都要沒收,犯罪所得依實際分配沒收(107,台上,2697) 
沒收標的為違禁物時,因違禁物本身具社會危害性,重在除去。故刑法第38條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。則於數人共同犯罪時,除非違禁物已滅失或不存在,均應對各共同正犯諭知沒收。…犯罪所得之沒收,…如犯罪所得已經分配,自應僅就各共同正犯分得部分,各別諭知沒收。
*行賄的人不是被害人,不能發還賄款(106,台上,92)
縱行賄人對公務員之職務上行為交付賄賂,其行為時為法所不罰,但行賄者本質屬對合犯,而非被害人,收賄者收受之賄賂,應予追繳沒收,不得發還交付賄賂之人。
*犯罪所得超過和解金額,超過部分仍應沒收(106,台上,1877)
被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者,不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收,…但若其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者,…仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。
*第286條之凌虐不以持續性為必要(109,台上,4353)
第286條第1項等規定…祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法,使他人承受凌辱虐待等非人道待遇,即屬凌虐行為,尚不以長期性、持續性或多次性為必要。
*支票背書是偽造私文書(59,台上,2588)
支票上之背書,係發票後之另一票據行為,上訴人在其偽造之支票背面,偽造某甲署押為背書並達行使之程度,自足以生損害於某甲,顯屬另一行使偽造私文書之行為。
*信用卡背面簽名成立偽造私文書(97,台上,2007) 
*支票影本為私文書(108,台上,4163)
*作為納稅憑證之繳款書收據聯為公文書(110,台上,2280;具參考價值裁判)
*地政機關對於申請補發土地所有權狀僅為形式審查(109,台上,2522)
*洩密罪之成立不以因職務上所知悉者為必要(100,台上,6422)
*脫逃罪屬於己手犯(108,訴緝,26)
脫逃罪…屬「己手犯」…本案被告…為甲之脫逃行為提供助力,自不能與甲論以脫逃罪之共同正犯,而應論以刑法第162條第1項之便利脫逃罪。
*刑法第164條犯人之認定(87,台上,757)
所謂「藏匿犯人」係指藏匿已經犯罪之人而言;又此之所謂「犯人」不以起訴後之人為限;…只須其為實施犯罪行為之人,且所犯之罪不問已否發覺或起訴或判處罪刑。
*刑法第165條「刑事被告」之認定(109,上易,684)
既尚未因告訴、告發、或自首,而已開始偵查,於斯時因並無「他人刑事被告案件」存在,…仍難以刑法第165條之隱匿關係他人刑事被告案件之證據罪相繩。
*想像競合犯就未發覺之重罪自首,有自首適用(108,台上大,3563) 
但若重罪之犯罪事實發覺於前,輕罪部分自首於後,從一重罪處斷時,…不得依自首規定減輕其刑,但…得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。
*從一重之加重詐欺處罰時,得一併宣告刑前強制工作(108,台上大,2306)
依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時,於有預防矯治其社會危險性之必要,且符合比例原則之範圍內,由法院依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定,一併宣告刑前強制工作。

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【思法人】112司特民事訴訟法考前重點——試看講義

(三)民訴法新構之訴權制度
1.本規定已將欠缺權利保護必要(訴之利益)或當事人適格等訴權要件所為駁回起訴之訴訟判決,與訴訟上請求有無理由之本案判決或實體判決予以明白區別,不再混淆私權與訴權,不將訴訟標的之法律關係作為訴權要件,亦不以原告受有利判決(本案請求容認之勝訴判決)為訴權之內容。
2.有鑑於訴權要件與第249條第1項所定其他訴訟要件並不類同,關其存否與本案請求密切相關,必須審酙當事人就訴訟標的之法律關係有無訴訟實施權及對該訴訟標的之法律關係有無作成本案判決之資格、利益及必要,故為確實保護當事人兩造之攻防機會,如向來審判實務般,採循判決程序為之。只是為促進訴訟,在該要件有所欠缺之情形,得不經言詞辯論,逕以判決駁回原告之訴,俾終結訴訟程序。
3.在立法政策上已考量訴權存否之裁判採行判決程序而非裁定程序,予以其審慎裁判,確保當事人之訴權。
4.起訴以後,於法院與當事人間形成公法之訴訟法律關係。就法院而言,於訴權要件有所欠缺而可以補正之情形,法院負有命原告補正之義務,以保障當事人之程序上權利(訴權);就當事人而言,於原告經法院命補正之情形,當事人負有促進訴訟之義務,應依限補正,以保障訴訟順利進行,不致程序浪費,延滯訴訟,徒增法院與他造當事人之勞力、時間及費用。
(四)訴權理論之新展開
1.國家既然禁止自力救濟採行法治原則而獨占行使審判權,自應負有司法行為義務,亦即應承認人民對國家有請求保護權利、解決紛爭之權利,是為司法請求權。而且憲法在承認國民主權之同時,既宣示保障人民之平等權、自由權、生存權、財產權及訴訟權等基本權利,為落實此等保障規定,國家自應負保護權利,為其解決紛爭之義務,是為司法行為義務。因此,人民得據訴訟權及司法行請求權,起訴請求法院為本案判決,以宣示「法」之所在、內容而解決紛爭。
2.國家設置並健全司法、訴訟制度供人民用以實現權利、尋求「法」之所在而解決紛爭,乃是為盡其國家法上及訴訟法上義務所應然。
3.上開請求權乃所以保障人民對國家有提訴權,而享有循公正程序獲得有效的法律救濟之權利。為此,國家應廣闢通向法院之途徑,並常開啟法院之門,受理起訴,使人民容易接近法院,獲得適時適式之審判,而指向於保障適時審判請求權。
4.民訴法之修正已明認訴之利益及當事人適格為訴權存在要件,則將請求法院為本案判決之程序上權利為訴權內容,從訴訟制度之基礎在於憲法,訴訟法乃被適用之憲法的觀點來看,亦應適當。憲法訴訟法已採裁判憲法審查制度(同法第59條至第64條),如此項程序基本權受確定終局裁判所侵害,當事人得聲請憲法法庭宣告該裁判違憲而予以廢棄發回,更可據以保障訴訟權核心內容之訴權即本案判決請求權。
(五)結語
因其更加強調當事人與法院間之公法上訴訟關係,既以訴權為程序上權利,與實體私權有所區別,且於訴權要件欠缺之情形,要求法院負有命補正義務,以確實保障此項程序上權利。在訴權要件具備之情形,無論原告或被告均有訴權,而得請求法院為本案實體判決,以貫徹憲法上訴訟權及平等權之保障。

112年度高普考解題講座|高維奇老師|地方政府與政治|Sense思法人

112年普通考試 地方政府與政治 解題

【普考申論題部分】

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一、針對地方公職人員提出的罷免案原本極難成案並獲得通過,公職人員選舉罷免法於民國105年底修正放寬相關規定,自此光後有村里長、直轄市長、直轄市議員遭到原選舉區通過罷免。請說明現行法規對於地方公職人員罷免的門檻及通過條件,並比較說明單一席次選區及多席次選區兩種選制罷免結果所反映民意的差別何在?(25分)

──────────── ■■■

【擬答】字數:790

  有關我國現行罷免制度,及不同選制下罷免所反映的民意,依題意討論如下:

(一)地方公職人員罷免之選罷法規範

1.罷免門檻

(1)提議門檻:依第75條,地方公職人員之罷免得由原選區選舉人向選委會提出罷免案。就職未滿一年者,不得罷免。再依第76條,提議人數應為原選區選舉人總數百分之一以上。

(2)連署門檻:依第80條,地方公職人員罷免連署期間,於行政首長為40日;民代及村里長為20日。另第81條規定連署人數應為原選區選舉人總數百分之十以上。

2.罷免通過條件

  依第90條,罷免案之投票結果,有效同意票數多於不同意票數,且同意票數達原選區選舉人總數四分之一以上,即為通過。若有效罷免票數中,不同意票數多於同意票數,或同意票數不足選舉人總數四分之一以上,均為罷免不通過。

(二)單一與多席次選區罷免結果反映之民意差別

1.單一選區:反映兩大陣營動員對決之延續

  單一選區是以簡單多數為當選原則,選舉中易出現兩大黨對決情況。同理,於罷免上亦形成兩陣營對壘局面。

  若原落選陣營得票數超過總投票人數25%,其將號召支持者同意罷免;反罷免方則需相應動員,若預期同意票將超過25%之門檻,便需動員投票使反對罷免票大於同意票。

  最終,在單一選區的罷免將成為兩陣營共同動員以爭取更多票數的情狀,反映雙方支持者之民意。

2.多席次選區:反映對特定人選之不滿程度

  多席次選區下,僅需獲得一定比例支持(可能低於25%)便能當選。相較於罷免門檻,表面上呈現的是罷免較當選門檻高。

  若當選者得票數低於25%,其策略將是降低同意票數,使同意票無法超過25%。否則,縱使其動員所有支持者投下反對罷免票,其票數依舊有限。

  由於多席次選區並非零和的競爭,一般選民對罷免特定當選人與否端視對其不滿之程度。除非高度不滿,否則多半採取消極不投票的觀望態度。如此將使同意票低於門檻而罷免不通過。

  綜上,可見不同選制下罷免案所呈現民意之差異。對此,實需進一步思考針對不同選制合適之罷免機制,以體現民主政治之精神。

■■■ ──────────────

二、我國當前行政區劃方式造成整體發展失衡,尤其是中央以下層級自治區 域的劃分影響更大。請說明現行區劃的法制依據,以及造成何種發展失衡?(25分)

──────────── ■■■

【擬答】字數:853

  有關地方行政區劃方式,可根據歷史傳統、地理環境、人口分佈或地區經濟情形加以區分。又我國當前行政區劃之法源依據及所生之問題,以下依題意析論之:

(一)現行行政區劃之法制依據

  我國當前行政區劃主要法源為地方制度法,該法第3條將地方分為省、直轄市。省之下劃分為縣、市;縣之下劃分鄉、鎮、縣轄市。直轄市與市之下則均劃分為區。而第4條則規範了區劃標準:

1.直轄市:人口大於125萬人,且在政、經、文及都會發展有特殊需要之地區,得設之。

2.準用直轄市規定:人口大於200萬之縣,準用關於直轄市之規定。

3.市:人口大於50萬小於125萬人,且在政、經及文化上地位重要之地區,得設之。

4.縣轄市:人口大於10萬人小於50萬人,且工商發達、自治財源充裕、交通便利及公共設施完全之地區,得設之。

(二)現行行政區劃之問題

1.縣市邊緣化:

  我國當前近七成人口聚集於六都之中,高度都市化一方面造成都市生活品質的威脅,另一方面縣市的邊緣化也使非六都地區青壯人口外移,連帶產業發展不易,徒留老與幼在非都市地區。

2.資源分配不均:

  根據當前中央統籌分配稅款分配辦法,直轄市獲分配了約六成的普通統籌分配稅款。其餘13縣3市僅分配約兩成五。導致嚴重資源分配不均的問題。加諸縣、市之財政情況多半不如直轄市理想,使當前行政區劃與分配稅款造成的資源不均情況雪上加霜。 

3.資源難整合:

  隨著交通及產業發展,跨域人口流動更為頻繁,公共議題也更為複雜。當前行政區劃未能順應生活圈之發展,如北北基、中彰投、嘉義縣市、新竹縣市等,形成一生活圈多個地方政府的情況。使資源較難整合且易重複投入,不利區域治理之推動。

4.削弱基層民主:

  六都成形後,升格的四都及原高雄縣隨著改制而廢除了鄉鎮市的設置及基層選舉,改以市政府派任的區長替代之。使學者批評此舉削弱了我國七成人口地區的基層民主動能,而代之以議員、市長的選舉亦讓政治對壘取代基層需求與社區事務討論。

  綜上,學者指出我國基於政治考量而為的直轄市升格,以及未整體調整財政分配、行政區劃,導致當前諸多地方治理上的難題。實為應持續關注並想方加以處理之國土發展重要課題。

112年高考三級 地方政府與政治 解題

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一、立法院於112年5月通過修改公職人員選舉罷免法,明訂曾犯組織犯罪防 制條例之罪、曾犯製造、運輸、販賣毒品、槍炮與洗錢,及收受使用財源 不明等行為,經有罪判決確定者,終身不得參選等規定。這次修法對於臺 灣地方政治生態造成相當衝擊,請從選舉動員、政治結盟,以及政治與社 會關係三個層面,根據近年黑金政治的發展經驗,分析此次修法對臺灣地 方政治生態的衝擊。(25分)

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【解答】字數:766

  2022年地方大選後,執政黨遭受抨擊與黑金掛夠。為回應社會輿論,立法院迅速完成選罷法修法,限制具特定前科者參選之資格。有關此次修法之影響,依題意討論如下:

(一)選舉動員

1.派系動員趨於檯面下

  現況下選舉中政治對決仍較議題討論重要,候選人仍須仰賴大量資源與人脈以勝選。修法後可能使黑金動員轉往檯面下,仍透過灰色地帶影響選舉過程。如以民間團體或企業聯誼名義,實際上幫助特定候選人進行造勢。

2.遏止黑金動員功能待釐清

  黑金對政治的影響,於選舉中僅是冰山一角。實際涉及整體政治、社會、法律體制的結構。是以,單就候選人資格進行設限,恐流於表面上的便宜之計。於選舉動員排除黑金勢力上難有實質影響。

(二)政治結盟

1.派系新興候選人之養成

  修法後,有前科紀錄之現任民代、官員無法參與往後選舉。其背後地方勢力遂改推「政二代」或助理接班。形式上促成新興從政者的出現,但實質上仍是「新瓶裝舊酒」的情況,難以撼動原有地方勢力。

2.選擇性立法恐引發政治鬥爭

  修法過程中哪些罪行該被納入不得參選的身份,背後仍有政黨與修法者的利益盤算。該些受修法衝擊之政治人物與勢力,可能與因修法得利者間產生鬥爭,不利政治穩定。

(三)政治與社會關係

1.過度限制人民選舉權之疑慮

  修法針對特定犯罪者令其「終身不得參選」,形同完全剝奪其參政權。於比例原則上,似與憲法第23條有所相違。且「褫奪公權」係需經法院判決而施予人民,逕以法條剝奪參政權之正當性不無疑慮。

2.公民政治信任感與效能感

  黑金掛鉤可能損及社會大眾的政治信任感,認為政治人物僅服膺於個人與特定團體利益。此次修法回應民眾不滿,有助維繫公民之政治效能感。後續社會的政治意識上的變化,則視修法後能否遏止黑金政治而定。

  以上,為此次修法可能對於選舉與政治的影響。黑金政治是民主化進程中不可迴避的問題,除法制革新外,尚需整體公民意識的提升,方能逐步掃除黑金烏雲。

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二、地方稅法通則已通過20餘年,雖賦予地方政府開徵地方稅權限,但實施多年對地方政府財政挹注效果有限。請說明地方稅法通則所規定地方可以 開徵的地方稅課有那些?造成徵收效益不如預期的法制上、政治上與行政上的主要障礙有那些?(25分)

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【解答】字數:699

  財政收支劃分法作為我國當前最重要之地方財政規範,影響了公共資源的收入、支出及調節情況。地方稅法通則則規範了我國各級地方政府課徵地方稅的相關事宜。以下,依題意說明根據該通則地方政府可課徵的稅課及徵收不如預期之障礙:

(一)地方政府可開徵之稅課

  依據地方稅法通則第2條,地方可以開徵之稅課包含1.特別稅課;2.臨時稅課;3.附加稅課。

(二)地方徵收未如預期之障礙

1.法制面:

(1)徵稅限制:稅法通則於期限上規定特別與附加稅課課徵年限至多四年;臨時稅課至多兩年。於徵收對象、手段、額度等面向亦有限制,使地方政府徵收上較缺乏彈性。

(2)程序繁瑣:基於租稅法定原則,地方政府若欲開徵地方稅課,需以自治條例頒佈,過程要經過地方議會的審議並於通過後報請中央備查,程序較為繁瑣。

2.政治面:

(1)選舉因素:政治人物因需面臨選票壓力,多半不願意開徵地方稅課以免得罪選民。造成法規雖賦予地方政府開徵權力但實際運用有限。

(2)財政劃分:當前中央-地方財政關係下,資源較集中中央政府,地方則多依賴統籌分配款及補助款以支應財政,缺乏自行籌措財源之動機。

3.行政面:

(1)人力成本:若要開徵地方稅課,是必須增加專業人力投入條例擬定、合法化及後續執行徵收作業。惟地方政府業務繁雜,人力吃緊,恐能再增加額外人手以處理相關工作。

(2)作業成本:除人力外,地方政府開徵稅課前尚需舉辦公聽會、再經議會審議,後續亦須於預算中呈現。乃至於徵收、運用、決算、審計環節。所增之作業成本與收入相比恐不敷效益。

  以上,為我國當前地方可開徵之稅課類型及實際徵收面臨之障礙。對此,需就當前府際關係、財政分配、地方政治生態及至於公民對財政意識的提升等面向進行革新,方能逐步消弭障礙,健全地方財政。

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三、依照司法院釋字第498號解釋,我國「地方行政機關與地方立法機關間依 法並有權責制衡關係」,與其他國家地方立法與行政關係不盡相同,若以美國地方的議會/市經理制為例,請從行政與立法權責關係比較我國地方自治組織制度特徵與美國議會/市經理制的差異。(25分)

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【解答】字數:742

  美國地方政府呈現多元主義色彩,不同地區有不同的政府形式如市長制、委員制、市經理制等。以下依題意比較我國地方政府與美國市經理制之差異:

(一)行政權

1.負責對象之差異:我國地方首長對議會及選民負責,民眾可以加以罷免;市經理僅須對市議會負責即可。相較之下,我國行政首長負責對象多元,更需回應與平衡政治面之各方價值。

2.行政首長權力之差異:我國地方首長除主持市政會議並具有人事任命權外,亦對議會具有提案、覆議等權力;市經理僅依照市議會之決議,發揮行政專業以將政策加以落實。雖亦有人事權,但並無法抗衡立法權。

3.行政領導組成之差異:我國地方首長由人民選出,籌組行政團隊,加以落實競選理念;市經理制下市長並無實權,由議會選出的市經理對議會決議加以落實,所呈現的是議會跨黨派協調下之共識。是以市經理較不會受到政治因素之影響,並且是基於專業選任而非政治考量。

(二)立法權

1.議會規模之差異:我國地方議會組成及規模視各縣市人口而定,大小不一;而市經理制的議會規模多半不大。兩者皆由民眾選舉產生,需對選民負責。

2.議會權力之差異:我國地方議會功能為監督行政權,包含法規、預算等等之議決,但無法直接控制行政權的政策制定與施政;市經理制的議會權限則較大,能主導該地區的發展方針,並選任合適之市經理處理市政。

3.行政、立法關係之差異:我國地方行政與立法彼此分立抗衡,各自由人民選舉及罷免,較高的政治性易導致政治衝突與僵局;市經理制下行政、立法權偏向合一,由議會主導而行政僅配合加以執行,正當性亦由議會賦予,選民僅能透過議員的選舉,左右未來地方政策方向。

以上,可見市經理制的特色為政治與行政分離的專業導向。惟此種制度存在選民無法直選行政官員、市長權力不足、議會無法被制衡等問題。是以實際上需依不同地區情形選擇合適之政府體制。

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四、依相關法制規定,中央政府對地方政府應如何貫徹自治監督?如果地方行政首長違反地方制度法之規定,中央政府要求地方首長遵守地方制度法的監督程序為何?(25分)

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【解答】字數:769

  地方政府於自治之餘,如何確保其自治能如實貫徹,需搭配中央政府加以監督。有關我國當前法制下,中央對地方政府與首長的監督,以下依題意說明之:

(一)中央政府對地方政府貫徹自治之監督

1.消極與積極監督:消極監督如中央以評鑑、監察等管制措施,以避免地方政府怠忽職守;亦可以積極作為如補助、政策指導等,協助地方有效推動業務。

2.合法與適當性監督:中央可透過檢視施政之合法性,避免地方政府濫權、違法、瑕疵等情況;或可於合法性外進一步檢視地方施政的適當性,能否真正促進公共福祉、維護公共利益。

3.事前與事後監督:中央可透過事前的同意權行使,先行審酌地方政府能否行使其權力;也能以備查的方式,要求地方政府提供相關報告予中央進行事後審查與把關。

(二)中央政府監督地方首長之程序

1.停止首長職務:

依據地方制度法第78條,若直轄市、縣、市長(1)涉嫌犯內亂、外患、貪污治罪條例或組織犯罪防制條例之罪,經第一審判處有期徒刑以上之刑。或涉嫌貪污治罪條例上之圖利罪者,經第二審判處有期徒刑以上之刑者;(2)涉嫌犯前述以外法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪,經第一審判處有罪;(3)依刑事訴訟程序被羈押或通緝時;由行政院及內政部停止該首長之職務。

2.解除首長職權或職務:

(1)依據地方制度法第79條,若直轄市、縣、市長犯內亂、外患、貪污罪、組織犯罪防制條例或以外之罪,受有期徒刑以上刑之判決確定,而未受緩刑之宣告、未執行易科罰金或不得易服社會勞動者,以及具該條其他款之情形時,由行政院及內政部解除職權或職務。

(2)依據地方制度法第80條,若直轄市、縣、市長因罹患重病,致不能執行職務繼續一年以上,或因故不執行職務連續達六個月以上者,應解除其職務。

以上,為我國自治監督的相關規範。惟當前潮流已由監督轉向溝通、協力,使過往上而下的中央-地方府際關係,朝向夥伴關係演進,以共同促進人民之福祉。

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