【續集】WE CARE TOO 「EARLY」? 重要的行政行為定性!

2020-05-25 專業文章 閱覽次數7,049

【續集】WE CARE TOO 「EARLY」? 重要的行政行為定性!


◎齊安20200517


繼韓市長團隊以提議罷免之連署書「超前部署」為由,展開行政法上出停止執行及定暫時狀態的處分之戰後,案經台北高等行政法院認定中選會1月20日之「中選務字一○九三一五○○三八號」(下稱系爭函文)為「行政處分」,但韓市長團隊對該行政處分之救濟尚無「暫時權利保護之必要」,作為擂台戰第一局的結果。

歸隨而來的Round-two開戰,韓市府團隊就上開台北高等行政法院之裁定提出抗告,案經最高行政法院之審理後,雖維持聲請人之聲請駁回之結論,但理由有不同之處。本文將整理分析台北高等行政法院最高行政法院之論理上歧異處:單獨行政處分與準備行為之區辨

不過既然最高行政法院另外開闢了新的戰場,韓市府團隊也立即針對不同的「行政處分」出擊,本案再次經由台北高等行政法院109年度停字第41之審理,非常遺憾地(?)得到聲請駁回的結果。駁回理由分別為:1.程序上欠缺權利保護之必要、2.「暫時權利保護程序的有限時間內」,難認有聲請人所稱「原處分顯有違法」的情形、3.無主觀權利或法律上利益所即受的侵害。本文也將整理分析此裁定之內容,帶各位考生更深入了解本事件爭議的發展近況,並提醒看官相關的考題脈絡。

◎關鍵詞:#行政處分 #行政程序法 #停止執行 #選罷法 #罷免

---

▍再論「行政處分之法效性」

上次跟各位同學介紹到行政處分之六要素,分別是「行政機關」、「公權力」、「表意行為」、「法效性」、「具體性」,以及「單方性」。其中又以「法效性」此要件的操作更為重要且複雜,因此本篇先為各位考生整理除了下命形成、確認處分之分類判斷外,具體操作「法效性」之內涵與判准。

 

  1. 法效性之內涵

  行政處分乃對於人民直接產生法律效果為目的而作成。如作成時,行政機關不具有對人民發生法律效果之目的,則為事實行為。如作成時,行政機關本欲對人民產生法律效果,惟該法律效果並不具有規制力,乃係基於與人民地位而作成者,應純屬公法上意思表示

  法效性係指行政處分具有「直接對外發生法律效果」的特徵,公文書若為「單純的事實之敘述或理由之說明」,其不生法律效果,自非行政處分。不過行政機關的公文書究竟是具有法律效果的行政處分,抑或是「單純的事實之敘述或理由之說明」,在具體個案的判斷上並非容易,故學說與實務上初步有三個判斷依據[1]

  • 不拘泥於公文書所使用之文字,而應探求行政機關之真意;
  • 是否有後續處置為斷
  • 表意行為究為行政處分觀念通知,此一爭議本身就即得作為行政爭訟之標的。

 

  1. 觀念通知與行政處分之判斷

    關於觀念通知與行政處分之區分在國考中格外重要,以108檢事官的題目為例,便是直接取自於【最高行政法院107年7月份第 1次庭長法官聯席會議】,以下摘錄重要內容供參:

內政部依建築法第 97 條之 2 授權訂定之違章建築處理辦法第 5 條、第 6條分別規定:「直轄市、縣(市)主管建築機關,應於接到違章建築查報人員報告之日起 5 日內實施勘查,認定必須拆除者,應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者,通知違建人於收到通知後 30 日內,依建築法第 30 條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者,直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築,不得准許緩拆或免拆。」準此,直轄市、縣(市)主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築自應作成行政處分,課予違建人拆除之作為義務,於違建人未履行時,逕為強制執行

本件違章建築補辦手續通知單(下稱補辦通知單)僅係確認 B 所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照,並未命 B 拆除其所有之甲房屋,尚難以此作為執行拆除之名義。而違章建築拆除通知單(下稱拆除通知單)雖係接續補辦通知單的行政行為,但其內容既係認定 B 逾期未補辦申請建造執照手續,構成拆除要件,並表示「依違章建築處理辦法第 5 條規定應執行拆除」係屬違章建築之甲房屋,即含有命 B 自行拆除,否則逕為強制執行之意思,自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。

---


524五月活動彙整
五月預報110年度班最優惠~考取退費


---

▍ 最高行政法院就系爭函文之定性:準備行為

    在最高行政法院的認定中,系爭函文得否受到暫時權利保護,除了該函文是否為行政處分外,另考量該基於選罷法程序下的行政行為,是否屬學理上所稱之行政「準備行為」,亦即行政程序法第174條第1項規定之程序行為:

【行政程序法第174條第1項】

當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置,僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者,不在此限。



  1. 實體決定前的各種程序決定:行政程序法第174條第1項
    「所謂行政處分,係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關於作成完全及終局之決定前,為推動行政程序之進行,所為之指示或要求,學理上稱之為『準備行為』,準備行為未設定有拘束力之法律效果者,因欠缺規制之性質,並非行政處分;如具有規制之性質,亦因其並非完全、終局之規制,為程序經濟計,不得對其單獨進行行政爭訟,而應與其後之終局決定,一併聲明不服。[2]

  2. 未設定有拘束力之準備行為

      由於此種準備行為定性上亦非行政處分,考生在分析時,亦須點出其不具有法效性,重要的例子即為【最高行政法院104年11月份第1次庭長法官聯席會議】,以下摘錄重要內容供參:

(問)甲有應撤銷戶籍登記事由,但未於30日之法定期間內,向戶政事務所辦理戶籍登記。戶政事務所遂於民國103年6月間,依行為時(100年5月25日修正施行)之戶籍法第48條第3項定期催告甲前來申請登記,逾期仍不申請者,將依同條第4項逕為登記。該催告是否為行政處分?

(決議)本件催告函僅在通知甲申請撤銷登記,如逾期仍不申請,將依法逕為登記。查100年5月25日修正公布之戶籍法第 48 條第 4 項第 7 款所定之撤銷登記事項,依同法第 23 條規定,於法定事由發生時人民即有申請登記之義務,並非因戶政機關催告始創設之新義務,尚難謂該催告對受催告者產生有容忍戶政機關逕為登記之義務,足見該催告函尚未發生獨立之法律規制效力,自難認為行政處分。又依行政程序法第 174 條本文規定,受催告人對系爭催告函之事由得於逕為登記之終局決定一併聲明不服,當不致有對當事人行政救濟權保護不週之虞



  1. 具有規制性質之準備行為

  首先,系爭函文在【台北高等行政法院之見解】中係採行政處分說[3],而此結論並未在最高行政法院109年度裁字第768號之新聞稿中被駁斥,因此本文暫延用此定性。[4] 惟如最高行政法院102年度裁字第955號行政裁定要旨與行政程序法第174條所示,此種行政處分因欠缺完全、終局之規制,當事人若有不服仍需對終局決定之處分進行救濟,以下節錄最高行政法院109年度裁字第768號之要旨:

【最高行政法院之見解】系爭函文係準備行為,不得單獨救濟[5]

    依公職人員選舉罷免法(下稱選罷法)關於罷免程序的規定可知,選舉委員會收到提議領銜人提出的罷免案提議後,應踐行查對提議人名冊程序,經查對結果符合規定人數,即函告提議領銜人領取連署人名冊及一定期間內徵求連署;嗣提議領銜人提出連署人名冊,選舉委員會應審核提議領銜人是否遵期提出,並查對連署人名冊是否符合規定人數,始作成罷免案成立或不成立的宣告。故而,選舉委員會於作成罷免案成立或不成立的終局決定前,在所受理的罷免案行政程序進行中所為上開程序行為或決定,當事人或利害關係人對該程序行為或決定如有不服,僅得在對於選舉委員會作成罷免案成立或不成立的決定提起行政爭訟時,一併聲明不服,不得單獨對該程序行為或決定提起行政爭訟及聲請停止執行

    經查,本件相對人以系爭函告知參加人於文到次日起10日內至該會領取連署人名冊格式,並於60日內徵求連署,未依限領取連署人名冊格式者,視為放棄提議等語,僅是依循選罷法第79條第2項之規定,發函告知參加人得開始下一階段徵求連署及未遵守相關法定期間的法律效果,核屬相對人在所受理系爭罷免案行政程序進行中所為的程序行為,揆諸上開說明,不得獨立為行政爭訟及聲請停止執行之對象,抗告人對於系爭函聲請停止執行,即與行政訴訟法第116條第3項規定之要件不合。

    是以經過最高行政法院109年度裁字第768號之審理後,109年1月20日中選務字第1093150038號此函已不再是訟爭標的,韓市長應轉以中選會109年4月17日以中選務字第1093150190號公告(下稱系爭公告),此被定性為終局之行政處分,提此相關的暫時權利保護聲請。

▍再論台北高等行政法院109年度停字第41號:

  筆者論及此處係109年5月24日正午,韓市府團隊就系爭公告開啟的另一個暫時權利保護法律戰,業經台北高等行政法院109年度停字第41號審理,以下為看官整理三大爭點之判斷:

  1. 程序上欠缺權利保護之必要

  還記得我們在WE CARE TOO 「EARLY」【第一篇】討論過實務見解對於訴願法第93條及行政訴訟法第116條關於權利保護的要件嗎?透過以下整理圖加深印象吧![6]

節錄【台北高等行政法院109年度停字第41號】

    原處分早於109年4月17日即已作成,依選罷法第87條第1項規定,罷免案之投票,應於罷免案宣告成立後20日起至60日內為之,可知系爭罷免案至遲應於109年6月16日前投票。然而,聲請人卻遲至109年5月11日才向訴願管轄機關提起訴願及申請停止執行,並於第二天就以受理訴願機關故意怠於審查、救濟不及為理由,向本院聲請停止執行原處分。則此時間上的急迫性,顯然是因可歸責於聲請人自身延宕所致,依訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項等規定,難認有情況緊急而須即時由行政法院處理的必要。因此,聲請人未待訴願機關作成決定,即向本院聲請停止執行,自屬欠缺權利保護的必要。

 

  1. 無「原處分顯有違法」的情形

    關於本案實體層面究竟有無連署超前部屬等違法情事,也請看官詳見WE CARE TOO 「EARLY」【第一篇】中,談到的甲說和乙說,兩說分別有其理論依據與法律解釋方法支持。既然如此,在暫時權利保護程序固難先行作出實體判斷。

節錄【台北高等行政法院109年度停字第41號】

    選罷法並未對罷免案表達認同而形成罷免共識的提議活動,有時間上的限制規定。則聲請人所指原處分併計就職未滿1年即為提議人簽署,而有違反選罷法第75條第1項但書規定的違法,應屬實質審查的實體事項,尚須斟酌兩造的陳述及調查證據的結果,經辯論始得審認判斷之。本院於有限的時間及資訊下,本於法律保留原則及言論自由的維護,難以遽認有聲請人所稱「原處分顯有違法」的情形

 

  1. 無主觀權利或法律上利益所即受的侵害

    回到保全必要性之一般性要件,本判決亦不認為韓市長有「主觀權利或法律上利益所即受的侵害」,抑或是韓市府團隊所稱「高雄市政府公務人員服公職權利及個人工作規劃受影響」等情事。

節錄【台北高等行政法院109年度停字第41號】

(三)聲請人主張原處分繼續執行,使其遭違法罷免將對其服公職權的參政平等權、名譽權及任期造成難以回復的急迫損害,不符合行政訴訟法第116條第3項所定停止執行的要件:

   相對人認定系爭罷免案連署人數符合規定,而宣告成立,只是用以憑辦後續罷免投票相關事宜,聲請人的服公職權利、名譽權及任期並未因原處分的作成而受影響,聲請人所稱服公職權利、名譽權及任期是否會受到影響,端視罷免案的投票結果是否通過。而罷免案的投票,是選舉人本於其個人意志自行決定,不受外力掌控,亦非原處分所能左右,所以聲請人所稱對其服公職權的參政平等權、名譽權及任期造成難以回復的損害,僅屬其個人臆測罷免案投票結果通過所可能發生的影響或損害,而不是其主觀權利或法律上利益所即受的侵害。此外,本院在有限的時間及資訊下,無由遽認原處分顯然違法,而無法降低保全急迫性的審查標準。故聲請人聲請停止執行,不符合行政訴訟法第116條第3項所定停止執行的要件,無由准許。

(四)聲請人另主張原處分造成高雄市政府公務人員服公職權利及個人工作規劃受影響,則不是聲請人主觀公權利或法律上利益即時所受侵害,自難據以停止原處分的執行:

   聲請人又主張原處分作成,其依公務人員任用法第26條之1第1項第7款、高雄市所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點第8條第2項規定,已停止高雄市政府轄下所有公務人員及臨時人員的任用、遷調,可能因此造成各該公務機關相關行政任務的推動,因人力短缺而受延宕,也造成該等公務人員服公職權利及個人工作規劃受影響等情,都不屬於聲請人主觀公權利或法律上利益即時所受侵害,也不符合行政訴訟法第116條第3項所定停止執行的要件,自難准許。

 file.橫.價格
衝刺考取專案 : 110年度班 + 109全套衝刺班


[1] 司法院大法官釋字423號。

[2] 最高行政法院102年度裁字第955號行政裁定要旨節錄。

[3] 臺北高等行政法院新聞稿,109年度停字第27號,駁回裁定之說明。「相對人查對罷免案提議人名冊,作成符合規定人數的認定,並函告參加人領取連署人名冊格式,而直接發生確認參加人得以進行罷免案的徵求連署程序,且確認連署期間起止及連署人名冊格式,逾期或未依規定格式提出連署人名冊者,均不予受理等公法上法律效果。故其性質為行政處分。」

[4] 關於此定性爭議問題,詳見WE CARE TOO 「EARLY」【第一篇】。

[5] 最高行政法院新聞稿,109年度裁字第768號,駁回裁定之說明。

[6] 字體過小部分,仍詳見WE CARE TOO 「EARLY」【第一篇】。