國考資訊

行政學學習技巧|考科特色大解析|梅高文老師|Sense思法人

衛福部不要!不要侵我!憲判字第13號:全民健保資料庫案|十分鐘讀判決-齊安行政法EP.10|SENSE思法人

~農署利害我歸剛勒茫茫~憲判字第14號:農田水利會改制案|十分鐘讀判決-齊安行政法EP.11|SENSE思法人

一群老師

學歷:
中正大學學士、中正大學民商法組碩士
經歷:
執業律師
《證券交易法體系書》作者
《1試就上》作者
亞太企業併購競賽冠軍
中國初級併購交易師
上市公司商業訴訟代理人
證交法不法炒作案辯護人

113年度農田水利署考試資訊,原水利會考試的各地缺額、招考時間跟報名日期快訊

農田水利署考試介紹(原水利會考試介紹)

原為經濟部聯招之農田水利會考試,因立法院於112年5月16日三讀通過《農業部組織法草案》、《農業部農田水利署組織法草案》,並自112年8月1日施行,行政院農業委員會農田水利署正式改組為「農業部農田水利署」。所以從113年度起,考試更改為由農委會直接舉辦,並農田水利會考試更名為「農田水利署」考試。

農田水利署考試期程(原水利會考試期程)

報名時間
考試時間
放榜時間
考試地點
暫定為8月
暫定為10月
暫定為12月
暫定為台北、台中、高雄、花蓮四區考場

農田水利署各地缺額(原水利會考試各地缺額)

113年度農田水利事業人員新進人員甄試各類科招考員額核定統計表

農田水利署各類科考試科目(原水利會考試考試科目)

共同科目
公文與法學緒論(15%)
農田水利概論與相關法規(15%)
專業科目
灌溉管理人員
灌溉管理組
農業概論(35%)
農田灌溉排水概要(35%)
機電組
水閘門機電概要(35%)
農田灌溉排水概要(35%)
水質組
灌溉水質採樣與檢驗概要(35%)
灌溉水質管理與保護概要(35%)
一般行政
資訊組
程式設計概要(35%)
資料處理與地理資訊系統概要(35%)
行政組
行政法概要(35%)
行政學概要(35%)
會計組
會計學概要(35%)
經濟學概要(35%)
地政組
土地登記概要(35%)
土地行政與土地法(35%)
法制組
民法及民事訴訟法概要(35%)
刑法及刑事訴訟法概要(35%)
灌溉工程人員
渠道水力學概要(35%)
農田水利工程設計(含鋼筋混凝土、基礎工程與測量學)(35%)

農田水利署報考資格(原水利會考試報考資格)

類科
應試資格
灌溉工程人員
公立或立案之私立職業學校或高級中學以上學校具簡章所列相當院、系、科、組、所、學位學程、類科畢業。
灌溉管理人員:
1. 灌溉管理組
2. 水質組
3. 機電組
公立或立案之私立職業學校或高級中學以上學校畢業
且具下列資格之一者:
1.任職農田水利事業工作一年以上(以任職之勞保年資為準)。
2.曾修習灌溉相關課程(包含流體力學、渠道水力學、水文學、水資源工程學、灌溉工程設計、灌溉排水原理學、農田水利與實習及其他名稱有「灌溉」兩字之課程),合計至少二學分以上,有證明文件者。
3.取得丙級以上農田灌溉排水技術士證照。
一般行政人員:
1.資訊組
2.行政組
3.會計組
4.地政組
5.法制組
公立或立案之私立職業學校或高級中學以上學校畢業。

111年度思法人農田水利會佳績

課程師資、開課時間、堂數一覽
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113年度思法人農田水利署考試師資

 
農業概論:廖左手老師
農業灌溉排水概要:蘇靖老師
農田水利概論與相關法規:李涵老師

備註:詳細資訊請以考試簡章為主。

媽媽考生上榜,不能錯過的身心靜修式學習 – 112高考人事行政林同學


1 上榜關鍵:

反覆測驗及檢討。試卷→課本→分類題庫書。
非本科系學生,
至少跟完一輪函授課程或看完一本教科書是基本功。
2 背景:
40 歲媽媽考生於 106 年考上初等考一般行政類科,46 歲於 112 年考
上高考人事行政類科,期間都差不到 1 分高分落榜。一度想放棄,於110年抽中思法人全修班,燃起鬥志,繼續奮戰至今年,終於上榜。
3 心態的改變:

3.1 Jeff Bezos「探索的成就感」。
成就感分 2 種,征服與探索,而其差異
是,征服:必須達成目標,失敗會沮喪,會拒絕前進。
而探索的成就
感:即便失敗,畢竟往前走了一步,而歡欣鼓舞。
3.2 楊舒嵐(93 律師狀元、司法官榜眼)
演練考古題最主要的目的:並不是
希望在考試時能遇到寫過的考古題。
而是培養出寫題目的感覺,及作
答時間掌控的訓練。
背法條、做試題,訓練臨場反應。
3.3 靜思語:成功是優點的發揮,失敗是缺點的累積。
4 筆記:
4.1 上課的體系筆記
1 個主題畫一張心智圖,使用 IPadAir + Apple Pencil工具+心智圖軟體(HoodleMind)。
複雜圖形先用 Notability 記錄。
4.2 選擇題的檢討筆記
使用「阿摩」的試卷模式,用手機在通勤時做題目,下班後用電腦看阿摩的詳解,畫成心智圖和摩友分享,累積鑽石可以賺得生活費。
4.3 申論題的爭點筆記:
寫完考古題,將「大小標」及「核心關鍵文字」
用心智圖軟體整理。
4.4 法條及英文單字
使用 ANKI App, 用電腦批次整理法條,利用零碎時間使用手機背法條。
4.5 考場:
只帶 IPadAir + Apple Pencil.考古題的批改都已掃描至 IPadAir 不
帶任何實體書。
考前看每科的心智圖及 ANKI 重點法條。
5 App:
5.1 專注清單:
蕃茄鐘計時功能,專注 25 分鐘、休息 5 分鐘。每天目標
專注 5 小時(包含工作、做家事、念書)。每週分析、檢討各項目的專注時間。
5.2 HoodleMind:心智圖工具,一次買斷,無雲端備份。
5.3 阿摩:選擇題庫。
5.4 Anki:背法條及單字。
5.5 Notability:匯入文章、成績單、考古題的批註、畫圖、寫筆記等文書整理之錄音軟體。
5.6 Google 試算表:記帳,例如購買函授費用、繳納保險費。
5.7 Google 日曆:排每日行程表,例如出門搭車、運動、冥想。
5.8 Google 相簿:儲存重要名言佳句或圖表,再匯入 ANKI 做成卡片。

6 各科學習重點:

6.1 國文、英文、法緒:
刷阿摩「試卷」模式的考古題,每題檢討。可以
報名每年 1 月初等考練筆。
作文可以參考蔡淇華「寫作吧!一篇文章
的生成」的 13579 原則。

6.2 行政法:
整理 104 年李澤老師的函授課程成 word 筆記,電子檔好處
就是易更新,做分類題庫書,將新實務見解更新至電子筆記。
6.3 行政學:
追蹤梅高文老師的 FB「梅高文(趙杰)的公共行星」,上完
題庫班,做完選擇題庫,刷阿摩;寫 2 題考古題給老師批改,不得不說,老師非常認真,大約一週就回傳,不像其他科目,都要等 1 個月以上。
6.4 現行考銓及各國:
模仿何昀峯老師的心智圖架構,讀老師解題書畫心
智圖。
因為本身已是公務員,只看解題書及老師補充的新文章,自行
整理成心智圖,每週通勤或散步時聽老師的 Podcast「HOHOHO 公務人事尬聊」。
6.5 心理學:
之前修過「小花心理學」題庫班,將小花老師的體系表打成
word 檔,再將題庫書重點加入體系表。
推薦一本書:李東龜「每天來
點心理學,揭開隱祕的人性關鍵字」,有專業名詞,生活化例子;也將這本書重點畫成心智圖,分享在本人的 FB「超閱顛峰」2 月 23 日文章。

6.6 民刑總:
民法浩翰無邊,跟著賴川老師的正課及解題班,晝心智圖;
上課時老師會問問題,試著回答,寫 1 題考古題給老師批改,老師回饋:開標先寫本文結論,並敍明專有名詞、寫出立法目的、使用「首先、再者、且」串連理由。刑總紀綱老師一再強調「看懂考點+寫出核心關鍵文字」是答題重點,多看題目找爭點,看懂爭點就贏一半。
7 考場上:
相信自己+清淡飲食。
建議「麥得飲食」,以便利商店的飯團+豆
漿+香蕉+茶葉蛋當主食,以黑巧克力(70%以上)+杏仁果當點心;中午簡單,避免吃太多造成昏昏欲睡,可以午睡 15-30 分鐘。
9 本人的心智圖分享在 FB:「人事行政補充站」、「超閱顛峰」。
歡迎分享取用,勿做商業用途。

113年度警察特考最新公告修正重點

考試院院會今(30)日通過公務人員特種考試一般警察人員考試規則第6條、第11條及第5條附表二修正案,主要修正四等考試消防警察人員類別考試應試科目、成績計算方式,以及增訂各等類別體能測驗之立定跳遠項目測驗次數以2次為限,並均自113年1月1日起適用。

考試院說明,本次修正是應用人機關內政部考量消防人員負責預防火災、搶救災害及緊急救護三大任務,隨著近年全球氣候變遷與異常,消防救災態樣趨於複雜化,基於消防安全、專業以及現場應變的需求,爰依職務核心職能調整應試科目,將四等考試消防警察人員類別普通科目,由3科調整為2科,專業科目之消防與災害防救法規概要調整列考範圍,並依消防專業需求提升專業應試科目占分比重,俾使消防人員考試所需專業知能與實務工作契合,以確保消防救災救護之執勤安全。

考試院表示,因應應考人反映,現行立定跳遠項目規定測驗次數為1次,受試者若有起跳時誤踩起跳線,或落地剎那重心不穩而向後傾倒等之不自主疏誤,該次測驗之結果即屬無效。考量本考試各等類別體能測驗之立定跳遠項目目的在於測量應考人下肢爆發力,為免受試者因受試時一次性疏誤而未能表現其體能正常狀態,爰參考國內外相關項目賽事之作法,增訂立定跳遠項目每一應考人以測驗2次為限。

考試院進一步表示,本考試已於本年1月12日修正立定跳遠及格標準為男性200公分以上、女性145公分以上,同時修正跑走項目為不分男女皆施測1,200公尺跑走,並定於113年1月1日施行,以配合未來長達一年的集中教育訓練需求。

考試院網址:https://reurl.cc/Wv5nyy

本次警察特考修正重點如下

113 年度警察特考最新公告修正重點一 :

四等考試消防警察人員類別普通科目,由3科調整為2科,專業科目之消防與災害防救法規概要調整列考範圍。

113 年度警察特考最新公告修正重點二 :

修正跑走項目為不分男女皆施測 1,200 公尺跑走、修正立定跳遠及格標準為男性 200 公分以上、女性 145 公分以上,增訂立定跳遠項目每一應考人以測驗 2 次為限。

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112年度地政民法解題|李晨老師|地政士&不動產經紀人|Sense思法人

 112年地政士+不動產經紀人 民法概要 解題

李晨老師 編著

【地政士 民法概要與信託法概要 民法概要部分】

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一、甲參觀即將落成的建案後,向乙建商購買A屋,買賣契約中約定:(一)價金分24期,按月給付,每期應付20萬元;(二)甲完成給付18期價金後,乙應先將A屋所有權移轉登記給甲,以利甲先裝潢施工;(三)雙方特約若甲有一期未能如期支付價金,乙方即得解除契約外,並將甲方已支付的價金均沒收轉為違約金。未料,甲在原訂給付第21期價金時,卻因疫情被裁員無法繼續支付價金,乙依約解除契約,主張甲應移轉登記A屋所有權登記予乙,以回復原狀,並將甲所給付的價金全部沒收充為違約金。甲認為其已繳納逾八成價金,卻全部被沒收,還失去A屋所有權,甚為不公,起訴請求法院減免違約金,請問法院審理時考量的因素為何?倘經法院審理後,認為甲應負擔的違約金以契約價金30%為適當,在乙建商尚未返還溢收的違約金時,甲得如何維護自己權益?(25分)

──────────── ■■■

【擬答】約1300字

(一)甲得依民法(下同)第252條請求法院酌減違約金,法院宜考量社會經濟狀況,當事人所受損害情形、債權人所受之利益等為衡量標準

1.按第252條規定,約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額。次按當事人約定之違約金是否過高,須依一般客觀事實,社會經濟狀況,當事人所受損害情形為衡量標準。債務已為一部履行者,亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者,尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害,以決定其約定之違約金是否過高(最高法院109年度台上字第1031號民事判決參照)。

2.經查,甲向乙購買A屋時約定於甲違約之際,乙得解除契約並將甲已給付之全部價金沒收轉為違約金。然甲已給付20期之價金,於計算上已達價金總額之8成左右,若將之全部作為違約金,依照社會通念,實非事理之平。再者,於疫情期間,甲被無情裁員致無法履約,亦與社會經濟整體狀況有關,倘若將此風險全數歸責於甲,顯非公平,故得比照乙所受之利益減少其數額。

3.因此,當甲依第252條規定請求乙酌減價金時,法院應考慮上開要素決定是否酌減。

(二)甲得依照第179條請求乙返還溢收的違約金並類推適用第264條主張同時履行抗辯,以維護自己權益

1.甲得依第179條請求乙返還溢收之違約金

(1)按第179條規定,無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益。

(2)經查,甲本於買賣契約而給付價金於乙,當乙解除買賣契約後,乙本應依第259條第2款將價金返還於甲。然而,由於甲、乙間買賣契約乃約定乙得將該價金沒收轉換為違約金,故該買賣價金於解約後即轉換為違約金而受領之。

(3)另查,依照前述,該違約金顯然過高,於甲依照第252條請求法院酌減後,認為甲應負擔的違約金以契約價金30%為適當,故就法院酌減之部分約5成左右,乙於此範圍內即喪失法律上原因而構成不當得利,故甲得依第179條規定,向乙請求返還之。

2.甲得類推適用第264條第1項本文主張同時履行抗辯

(1)按第264條第1項本文規定,因契約互負債務者,於他方當事人未為對待給付前,得拒絕自己之給付。本項同時履行抗辯制度,係為保障同一雙務契約當事人,以交換給付方式,履行彼此之反對給付,本適用於具有互為對待給付或對價關係而互相關聯之雙方債務間

(2)惟本題涉及買受人甲得否就自己應負之解除契約後回復原狀義務,與出賣人乙於違約金酌減後應返還之金額,為同時履行抗辯?對此,實務見解認為,買賣契約經出賣人合法解除,買受人已給付之價金並經出賣人依違約金約款沒收充為違約金,經法院於出賣人所提起之返還買賣標的物訴訟中,本諸買受人違約金過高之抗辯而酌減後,出賣人應返還餘額之義務,與買受人應返還標的物之義務,既源自同一契約關係所生,基於誠信及公平原則,應認為具有履行實質牽連之交換給付性質,買受人得類推適用第264條規定主張同時履行抗辯,以利當事人紛爭之終局解決及訴訟經濟(最高法院110年台上大字1353號民事裁定參照)

(3)經查,乙解除契約後,得依第259條第1款請求甲返還A屋,甲於法院審酌違約金酌減後,得依第179條請求乙返還溢收之違約金,二者間雖非同一契約而生之對立給付與對待給付義務,但仍有一定牽連關係。

(4)因此,於乙尚未返還溢收之違約金前,甲得主張類推適用第264條第1項本文同時履行抗辯,拒絕返還A屋。

〈最高法院110年度台上大字1353號民事裁定〉

  主 文

出賣人依買賣契約將買受人給付之價金沒收充為違約金,經法院依民法第252條規定酌減至相當數額後,就出賣人應返還之金額,屬不當得利性質,買受人得類推適用民法第264條規定,與自己因買賣契約解除後所負回復原狀之給付義務,為同時履行之抗辯

  理 由

一、本案基礎事實
甲向乙購買A地,並約定價金分3期給付,如有可歸責於甲之債務不履行,經乙解除契約者,得將甲已付價金均沒收充為違約金。甲已依約給付2期價金合計新臺幣(下同)3746萬元,乙則將A地所有權移轉登記為甲所有。嗣甲未依約給付第3期價金,乙解除契約,並依約將甲所給付之全部價金沒收充為違約金,另依民法第259條第1款、第179條規定訴請甲將A地所有權移轉登記予乙。甲抗辯乙將其已繳價金沒收充為違約金,有過高顯失公平之情事,請求法院依同法第252條規定予以酌減,就酌減數額以外之金額,應負返還責任,爰依同法第261條準用同法第264條規定,就乙之本案請求為同時履行之抗辯。

二、本案法律問題爭議
假設買賣契約業經合法解除,買賣雙方互負回復原狀之義務。惟出賣人依買賣契約將買受人給付之價金沒收充為違約金,嗣經法院依民法第252條規定酌減至相當數額後,出賣人應返還之金額,其性質為何?買受人得否就自己應負之給付義務(回復原狀),與出賣人應返還之金額(即酌減後之餘額),為同時履行抗辯?

三、本大法庭之理由

(一)按約定之違約金過高者,法院得減至相當之數額,民法第252條定有明文。為利訴訟經濟,當事人得於訴訟程序以之為攻擊防禦方法,請求法院酌減,並由法院據此為本案裁判之基礎,非必以提起酌減違約金訴訟為限,合先敘明。

(二)買賣契約約定如有可歸責於買受人之債務不履行,出賣人得沒收買受人已繳價金充為違約金者,買受人所為之給付,除為履行價金給付義務外,並有備供將來違約時,充為違約金之目的。嗣買受人發生違約情事,經出賣人依違約金約款沒收其已給付價金充為違約金時,該價金即變更性質為違約金,且不因法院依法予以酌減,致出賣人應返還之餘額部分回復為價金性質。此時,因出賣人取得或保有該部分給付之法律上原因不復存在,自屬不當得利

(三)同時履行抗辯制度,係為保障同一雙務契約當事人,以交換給付方式,履行彼此之反對給付,本適用於具有互為對待給付或對價關係而互相關聯之雙方債務間。而買賣契約經出賣人合法解除,買受人已給付之價金並經出賣人依違約金約款沒收充為違約金,經法院於出賣人所提起之返還買賣標的物訴訟中,本諸買受人違約金過高之抗辯而酌減後,出賣人應返還餘額之義務,與買受人應返還標的物之義務,既源自同一契約關係所生,基於誠信及公平原則,應認為具有履行實質牽連之交換給付性質,買受人得類推適用民法第264條規定主張同時履行抗辯,以利當事人紛爭之終局解決及訴訟經濟

(四)民法第264條第1項但書規定有先為給付之義務者,不得拒絕自己之給付,係就雙務契約當事人互負之對待給付義務而言;該先為給付義務之發生,或因當事人合意,或為法律明定,或係交易習慣。至非基於同一雙務契約所生具有牽連性之對立債務,係本於誠信及公平原則,類推適用該規定,原無該項但書所稱何人有先為給付義務之問題。而法院為同時履行之諭知,係判決之執行附有條件,純為謀訴訟上經濟而設;出賣人因法院酌減違約金所負返還餘額之義務,既於該判決確定時必已存在且屆期,則法院為交換給付之判決,並不悖於同時履行抗辯之規範目的。

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三、甲母與長子乙同至A公證人事務所辦理意定監護契約公證,約定甲受監護宣告時,乙允為擔任監護人。後次子丙知悉此事,乃偕同甲母至B公證人事務所辦理甲受監護宣告時,由丙擔任監護人的契約公證,A、B兩公證人分別於辦理公證完成後5日、10日以書面通知甲住所地的法院。當甲受監護宣告時,請問法院應指定何人擔任監護人?(25分)

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【擬答】約700字

(一)甲指定乙、丙擔任監護人之意定監護契約均有效

1.甲得指定數人擔任監護人

(1)按民法(下同)第1113條之2第2項規定,意定監護之受任人得為一人或數人;其為數人者,除約定分別執行職務外,應共同執行職務,此為尊重當事人意思自主原則。

(2)查,甲先後與乙、丙訂立意定監護契約,於法並無不可。

2.B公證人雖於公證後10日始以書面通知法院,但不影響其效力

(1)按第1113條之3第1項規定,意定監護契約之訂立或變更,應由公證人作成公證書始為成立。公證人作成公證書後七日內,以書面通知本人住所地之法院。其通知法院之立法目的,在於使法院知悉意定監護契約之存在,此項通知及期間之規定,乃為訓示規定,倘公證人漏未或遲誤七日期間始通知法院,並不影響意定監護契約有效成立

(2)是以,B公證人雖未於7日內通知法院,亦不影響該意定監護契約之效力。

(二)法院應指定乙、丙為甲之監護人

1.甲乙、甲丙分別訂立之意定監護契約於甲受監護宣告時生效

(1)按第1113條之3第3項,意定監護契約於本人受監護宣告時,發生效力。

(2)查,甲乙、甲丙分別訂立之意定監護契約,應於甲受監護宣告時,發生效力。

2.法院應指定乙、丙為意定監護人

(1)按第1113條之4第1項前段,法院為監護之宣告時,受監護宣告之人已訂有意定監護契約者,應以意定監護契約所定之受任人為監護人,同時指定會同開具財產清冊之人。

(2)經查,甲乙、甲丙分別訂立之意定監護契約均於甲受監護宣告時生效,為尊重甲之意志,法院應指定乙、丙為甲之監護人。

(3)是以,乙、丙依第1113條之2第2項,除有約定分別執行職務外,應共同執行職務。併有附論者,依照第1113條之4第2項規定,若乙、丙有不利於甲或顯不適任之情形,法院仍得依職權就第1111條第1項所列之人選定之。

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四、甲擬出售名下A地,與房屋仲介乙相談甚歡後,當場簽署出售不動產委託銷售契約書給乙,契約中約定(一)自簽署之日起3個月內有效,惟雙方特約優惠甲得自簽署次日起算7日內,不附理由解除契約;(二)若成交,乙的服務報酬為實際成交價的5%;(三)相關洽商或通知辦理事項,如以書面通知時,均依雙方於契約所登載的地址為準。甲返家後覺得與乙簽約太草率,次日即赴郵局寄發解除該委託銷售契約的存證信函(雙掛號)予乙。惟3日後,郵差將存證信函寄送至契約上乙所登載的地址時,因乙外出而無法會晤,郵差製作招領通知單置於乙的信箱,經招領逾期而由郵局加蓋「招領逾期退回」而退回。甲認為已與乙解除契約,於是在1個月後自行將A地出售並移轉所有權予丙。乙知悉此事後找上甲,主張甲未依契約約定方式解除契約,甲仍需依契約規定,視為乙已完成仲介義務,甲仍應支付雙方約定的服務報酬予乙。請問甲的解除契約效力如何?乙的主張是否有理由?(25分)

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【擬答】約1000字

(一)甲解除契約之意思表示已經到達,甲解除契約有效

1.當郵差將招領通知單置於乙信箱時,甲解約之意思表示即已生效,不以乙實際領取為必要

(1)按民法(下同)第95條第1項本文,非對話而為意思表示者,其意思表示,以通知達到相對人時,發生效力。所謂達到,係指置於相對人隨時可了解之地位,至於相對人是否閱讀,並非所問

(2)本題涉及表意人將其意思表示以書面郵寄掛號寄送至相對人之住所地,郵務機關因不獲會晤相對人,而製作招領通知單通知相對人領取,則表意人之意思表示是否處於到達相對人之支配範圍,置於相對人隨時可以了解其內容之客觀狀態,而使表意人之意思表示發生效力

(3)對此,實務認為,依一般社會觀念,可期待相對人受通知後,於郵局營業時間前往領取郵件,該郵件自斯時起進入相對人之支配範圍,置於相對人可隨時了解內容之狀態,應認表意人之意思表示已到達相對人而發生效力,不以相對人實際領取郵件為必要,亦與該郵件事後是否經招領逾期退回無涉,並可避免相對人以任意性行為左右非對話意思表示效力之發生時點。惟基於相對人並非掛號郵件之發動者,其如能證明受招領通知時客觀上有不能領取郵件之正當事由,自不在此限,以兼顧其權益(最高法院109年度台上大字第908號民事裁定參照)。

(4)經查,甲、乙不動產委託銷售契約第(三)點則約定相關書面通知應以契約所登載之地址為準,而甲於簽約後次日即已雙掛號方式發出其解除契約之意思表示,於簽約後第3日由郵差製作招領通知單置於乙的信箱,且乙係因外出無法會晤,此非正當理由。

(5)據此,依照上開實務見解意旨,應認為甲解除契約之意思表示已經到達,置於乙可支配受領之地位而發生效力,不以乙實際領取為必要。

2.甲、乙間不動產委託銷售契約已經解除

(1)依照雙方不動產委託銷售契約第(一)點中約定,甲得不附理由解除契約,即甲僅須對乙為解除契約之意思表示,該契約即因此解除,無須得乙同意。

(2)本題中,甲解除契約之意思表示既已到達乙而發生效力,故甲、乙間不動產委託銷售契約即因此解除。

(二)乙依照不動產委託銷售契約第(二)點請求支付報酬,並無理由

1.查,乙請求甲仍應支付雙方約定的服務報酬,係以甲乙之不動產委託銷售契約合法作為前提。惟依照前開說明,甲既已合法解除不動產委託銷售契約,該契約即已溯及消滅,甲、乙均無依原契約給付之義務。

2.因此,乙依不動產委託銷售契約第(二)點請求甲支付報酬,應無理由。

〈最高法院109年度台上大字第908號民事裁定〉

  主 文

表意人將其意思表示以書面郵寄掛號寄送至相對人之住所地,郵務機關因不獲會晤相對人,而製作招領通知單[1]通知相對人領取者,除相對人能證明其客觀上有不能領取之正當事由外,應認相對人受招領通知時,表意人之意思表示已到達相對人而發生效力,不以相對人實際領取為必要。

  理 由

一、本案基礎事實

甲催告乙履行契約之催告函,以郵寄掛號方式,寄送至乙之住所地,郵差因不獲會晤乙,乃製作招領通知單置於信箱,招領期滿未經領取,郵局於信封加蓋「招領逾期退回」之戳記而退回;嗣甲解除契約,亦以郵寄掛號方式寄送解除契約信函至乙之住所地,仍因郵差不獲會晤乙,製作招領通知單置於信箱,經招領逾期而退回。

二、本案法律爭議

表意人將其意思表示以書面郵寄掛號寄送至相對人之住所地,郵務機關因不獲會晤相對人,而製作招領通知單通知相對人領取,則表意人之意思表示是否處於到達相對人之支配範圍,置於相對人隨時可以了解其內容之客觀狀態,而使表意人之意思表示發生效力?

三、本大法庭之理由

(一)民法第95條第1項前段規定:「非對話而為意思表示者,其意思表示,以通知達到相對人時,發生效力。」,乃採達到主義。所謂達到,係指意思表示已進入相對人之支配範圍,置於相對人隨時可以了解其內容之客觀狀態。而意思表示之生效,指表意人開始受其意思表示拘束而言。在非對話之意思表示,表意人無從依書面之交付,逕使相對人了解其意思表示,尚須經由相對人之閱讀始能了解表意人之意思表示,相對人之閱讀行為,完全在表意人實力支配範圍外,僅得由相對人為之,如相對人不閱讀其受領之書面,即謂意思表示不生效力,將使其效力之發生任由相對人支配,顯非事理之平。因此,書面所為之意思表示,如已進入相對人之實力支配範圍,且處於依一般社會觀念,可期待相對人了解之狀態時,應認該意思表示已對相對人發生效力。

(二)掛號郵件招領通知單雖非表徵意思表示之郵件本身,惟依郵件處理規則第50條第1項規定,可知掛號郵件通知招領前,必經郵務機關按址投遞而無法投遞,始製作招領通知單通知領取郵件,如該招領通知單經置於相對人之住居所或營業所,依一般社會觀念,可期待相對人受通知後,於郵局營業時間前往領取郵件,該郵件自斯時起進入相對人之支配範圍,置於相對人可隨時了解內容之狀態,應認表意人之意思表示已到達相對人而發生效力,不以相對人實際領取郵件為必要,亦與該郵件事後是否經招領逾期退回無涉,並可避免相對人以任意性行為左右非對話意思表示效力之發生時點。惟基於相對人並非掛號郵件之發動者,其如能證明受招領通知時客觀上有不能領取郵件之正當事由,自不在此限,以兼顧其權益

(三)綜上,表意人將其意思表示以書面郵寄掛號寄送至相對人之住所地,郵務機關因不獲會晤相對人,而製作招領通知單通知相對人領取者,除相對人能證明其客觀上有不能領取之正當事由外,應認相對人受招領通知時,表意人之意思表示已到達相對人而發生效力,不以相對人實際領取為必要

【不動產經紀人 民法概要】

*申論題*

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一、甲與A公司簽訂靈骨塔買賣契約,約定甲享有其中四層樓之某塔位,A公司並交付該樓層塔位之永久使用權狀予甲,A公司所有之靈骨塔大樓嗣後因強制執行被B公司買得。試問甲對B公司主張其所購買之塔位有永久使用權存在,是否有理由?請附具理由說明。(25分)

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【擬答】約1210字

(一)靈骨塔買賣契約之定性
查,甲與A公司所簽訂之靈骨塔買賣契約,約定甲享有其中四層樓之某塔位並交付該樓層塔位之永久使用權狀於甲,由於雙方約定之標的內容為「該樓層塔位之永久使用權」,其法律性質該如何定性,判斷上容有爭議,以下說明之:

1.實務[2]認為
按靈骨塔塔位之交易型態不止一端,以單純買受塔位永久使用權之交易型態而言,係一方支付對價,使用他方提供之塔位以放置靈骨供後代子孫祭拜,他方並提供保管靈骨及其他約定服務之契約。以他方有償提供塔位予一方使用之部分觀之,具有租賃之性質

2.學說[3]認為
靈骨塔買賣契約係以「買賣」為性質,進行以「移轉塔位使用權」為目的之「權利買賣契約」,即該權利為「塔位永久使用權」,其性質上接近對於塔位空間的排他支配權。

3.本文認為
不論靈骨塔買賣契約之定性為「租賃契約」或「買賣契約」,甚或其他類型之無名契約,其性質上應屬「債權契約」並無疑義。

(二)甲對B公司主張其所購買之塔位有永久使用權存在,並無理由

1.查,甲與A公司間的「靈骨塔買賣契約」,其所約定甲享有某塔位之永久使用權,A公司從而取得價金,依照前開說明,應屬「債權契約」。基於「債之相對性」,其效力似僅拘束於相對人甲、A公司間,對於契約以外第三人B公司並不生效力。

2.惟查,甲是否得對B公司主張其對於某塔位有永久使用權存在,涉及甲與A公司簽訂之債權契約,得否主張「債權物權化」效力對抗B公司,即適用或類推適用民法(下同)第425條第1項所有權移轉不破租賃之規定?判斷上容有爭議,以下分析之:

(1)實務[4]認為
靈骨塔塔位之交易以他方有償提供塔位予一方使用之部分觀之,具有租賃之性質,惟必塔位已特定並點交予買受人占有,具備使第三人知悉該狀態之公示作用,始得類推適用第425條第1項規定

(2)學說[5]認為
靈骨塔買賣契約既為買賣性質,以塔位使用權的交易而言,其間進行的是塔位使用權的「權利買賣」,而非就塔位使用權進行「權利租賃」(民法第463條之1規定)。在買賣契約與租賃契約應予以區別的情形下,系爭塔位的買賣契約自然無法適用或類推適用第425條第1項規定

(3)本文認為

按債權契約僅有債之效力,基於債權相對性之原理,不得以之對抗契約以外之第三人。又所謂債權物權化之具有對抗第三人之效力,至少須具備有使第三人知悉該債權關係存在之外觀公示方法[6]

查,甲與A公司間的「靈骨塔買賣契約」僅使甲取得永久使用權狀而尚未占有該塔位,依照學說見解本即不能主張第425條第1項規定,且縱使依照實務見解得適用或類推適用第425條第1項規定,惟甲並無占有之公示外觀存在,亦無法主張前開之「所有權移轉不破租賃」之規定

3.因此,不論參照實務或學說見解,甲對B公司主張其所購買之塔位有永久使用權存在,並無理由。

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二、A仲介公司受買方甲之委託媒介甲購買乙所有之土地,雙方簽訂居間契約,約定「於甲乙間土地買賣契約成立後,甲應依約給付A公司新臺幣一千萬的服務費」。後來甲與乙在A公司之媒合下簽訂土地買賣契約,甲於是給付A公司一千萬元。然嗣後甲乙間對於土地分區使用有所爭執,因而甲乙合意解除該買賣契約。甲因此對A公司主張,請求A公司返還所支付之一千萬服務費,是否有理?請附具理由說明之。(25分)

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【擬答】約850字

甲得否對A公司主張請求返還所支付之一千萬服務費,應視A公司是否盡有民法(下同)第567條第2項之調查及據實報告義務,討論如下:

(一)按居間者,謂當事人約定,一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介,他方給付報酬之契約;以居間為營業者,關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力,有調查之義務;居間人,以契約因其報告或媒介而成立者為限,得請求報酬,此為居間人報酬請求權之依據,是以居間契約為勞務給付契約之一種,而居間人之報酬則為其勞務給付之對價。第565條、第567條第2項、第568條第1項規定分別定有明文。

(二)另按實務[7]認為,居間人於契約因其媒介而成立時,即得請求報酬,其後契約因故解除,於其所得報酬並無影響。所謂「其後契約因故解除」,解釋上係指因契約成立後發生之情事,如因債務不履行之解除或當事人合意解除等原因而消滅時,則不影響居間人有請求報酬之權利。然考量委託人與相對人所簽訂之契約成立後,若係「可歸責」於居間人之事由所致,而發生無效、撤銷或解除之情形,則應採取限縮解釋,此際居間人始負有返還報酬之義務,以建立專業不動產經紀人制度及保障不動產交易市場安全之旨

(三)經查,甲乙於簽訂居間契約後,對於土地分區使用有所爭執,因而雙方合意解除該買賣契約,由於土地分區規劃與土地息息相關,通常為買方購買之動機,而屬於ㄧ般土地買賣之重要交易事項。另外,依照前開第567條第2項規定,A公司既以居間為營業者,針對此種重要締約資訊事項,應善盡調查及據實報告義務

(四)是以,倘若A公司未盡有調查及據實報告義務者,則應認為屬於「可歸責」於A公司之事由,依照前開實務見解,A公司不應享有居間媒介之利益,此時甲得依照第179條不當得利之規定,向A公司請求返還一千萬服務費;反之,倘若A公司已善盡調查及據實報告義務,而甲仍執意購買乙之土地,則應認為此屬於「不可歸責」於A公司之事由,A公司仍得享有居間之報酬,甲不得對A公司依照第179條請求返還一千萬服務費。

*選擇題*

1.有關權利能力之敘述,下列何者錯誤?

(A)人的權利能力始於出生終於死亡,因此胎兒尚未出生所以沒有權利能力

(B)人的權利能力不得拋棄,更不得轉讓

(C)法人除於法令或性質上之限制外,仍享有權利能力

(D)植物人仍享有權利能力

2.有關權利客體之敘述,下列何者錯誤?

(A)甲未經乙的同意在乙的土地上種植樹木,該樹木為乙土地上之部分

(B)甲飼養一頭母牛,後來該母牛生下一頭小牛,小牛所有權仍屬於甲所有

(C)為收容災民而臨時拼裝之貨櫃屋,仍為定著物,性質上為不動產

(D)主物之處分效力及於從物,所以購買汽車之契約效力及於備胎

3.有關限制行為能力之敘述,下列何者正確?

(A)滿16歲之未成年人寫遺囑時,仍須經法定代理人同意,否則效力未定

(B)16歲之甲偽造身分證,使相對人乙誤信甲已滿18歲,而與甲簽訂買賣契約,該買賣契約有效

(C)限制行為能力人為代理人時,代理人受領代理權仍須經法定代理人之同意

(D)法定代理人可以概括允許限制行為能力人為法律行為

4.下列情形,那一行為需向法院聲請撤銷,才會發生撤銷之效力?

(A)通謀虛偽意思表示所為之法律行為     (B)因錯誤或誤傳之意思表示而為法律行為

(C)被詐欺而為意思表示之法律行為         (D)因暴利行為所為之法律行為

5.甲向乙推銷一只古董錶,甲出價新臺幣(下同)10萬元問乙要不要買,乙答覆說:「如果8萬元我就買」,請問乙的答覆性質上為何?

(A)要約之引誘          (B)承諾                      (C)要約                     (D)意思實現

6.甲向乙購買乙對於丙的債權,但丙已於買賣前清償系爭債權而使該債權消滅,請問該買賣契約之效力如何?

(A)債權不得作為買賣之標的所以無效

(B)該買賣標的權利自始不存在,屬於標的不能而無效

(C)該買賣標的權利雖然不存在,但契約仍有效,甲可對乙主張權利瑕疵擔保

(D)甲可依締約上過失向乙請求損害賠償

7.依民法之規定,約定利率超過週年百分之多少,則超過之部分會無效?

(A)12                          (B)16                          (C)20                          (D)25

8.下列何種契約性質上屬於要物契約?

(A)消費借貸契約     (B)房屋租賃契約      (C)贈與契約              (D)合會契約

9.依民法之規定,有關租賃契約之效力,下列何者錯誤?

(A)租賃物有修繕之必要時,原則上承租人可直接自行修繕後再請求出租人給付修繕費用

(B)如租賃物是房屋時,倘出租人無反對之約定,承租人可以將房屋一部轉租

(C)租賃物因承租人失火而造成損害,承租人僅就重大過失負賠償責任

(D)租賃物應納之一切稅捐,由出租人負擔

10.為動產物權讓與之交付,倘受讓人已先占有動產,於讓與合意時即生動產所有權取得之效力,學理上稱之為何?

(A)現實交付              (B)占有改定              (C)簡易交付             (D)指示交付

11.果實自落於鄰地者,果實之所有權為鄰地所有權人所有,倘鄰地係公有用地時,該自落之果實為何人所有?

(A)國家所有                                               (B)該果實為無主物,誰先占即取得所有

(C)為該果實之果樹所有權人所有          (D)由國家及果樹所有權人所共有

12.有關遺失物拾得之敘述,下列何者錯誤?

(A)遺失物自通知或最後招領日起逾6 個月,未有受領人認領者,由拾得人取得遺失物之所有權

(B)受領權人認領遺失物時,拾得人原則上可以請求報酬,但不得超過遺失物價值之十分之三

(C)拾得人之報酬請求權因6個月不行使而消滅

(D)倘受領權人為低收入戶時,依法可以拒絕拾得人之報酬請求

13.抵押權人僅就土地設定抵押權,因債權已屆清償期而未清償而實行抵押權,下列何者錯誤?

(A)於設定抵押權時,該土地上已存在房屋,實行抵押權之範圍僅限於土地本身,不得就房屋併付拍賣

(B)於設定抵押權時,土地上並無房屋,於實行抵押權時土地所有人已營造房屋,抵押權人必要時得聲請併付拍賣

(C)抵押權人聲請併付拍賣時,如房屋有存在他人之租賃權,抵押權人得聲請法院除去房屋之租賃權後再執行拍賣

(D)抵押權人將土地與房屋併付拍賣後,對於土地及房屋賣得之價金,抵押權人均有優先受償之權利

14.民法關於死亡宣告的規定,下列何者正確?

(A)失蹤人失蹤滿三年後,法院得因利害關係人之聲請,為死亡之宣告

(B)受死亡宣告者,以判決內所確定死亡之時,推定其為死亡

(C)遺產稅捐徵收機關得為失蹤人向法院聲請死亡宣告

(D)死亡宣告會剝奪失蹤人之權利能力

15.甲於民國(下同)107年9月間向乙租車公司租用自小客車環島,然卻積欠乙租金新臺幣3萬元,乙於108年9月催告後甲仍不為給付,乙便於109年8月訴請甲給付租金,於110年9月獲勝訴判決確定。下列何者正確?

(A)乙租車公司的租金請求權時效本為5年

(B)乙於108年9月催告後6個月內未起訴,仍生中斷時效之效力

(C)乙於109年8月訴請甲給付租金時,時效不完成

(D)判決確定後,時效重新起算5

16.甲委託乙代為尋覓對象結婚,並承諾事成後給予乙報酬新臺幣10 萬元。關於婚姻居間契約,下列何者正確?

(A)甲乙間的契約,無效                           (B)乙得對甲請求給付報酬

(C)乙對甲無報酬請求權                          (D)婚姻居間契約不得約定報酬

17.土地所有人非因故意或重大過失逾越地界建築房屋,而鄰地所有人知其越界,卻不即時提出異議者,下列何者正確?

(A)鄰地所有人不為異議,即表示拋棄所有權利,不得再為主張

(B)土地所有人有權得請求購買越界之土地

(C)鄰地所有人得請求移去或變更越界建築之房屋,並請求支付償金

(D)鄰地所有人不得請求移去或變更越界建築之房屋,但得請求所受損害之償金

18.關於民法區分所有建築物規定之敘述,下列何者錯誤?

(A)專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利,得分離而為移轉或設定負擔

(B)就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分,區分所有人得約定其比例

(C)專有部分得經其所有人之同意,依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用

(D)共有部分除法律另有規定外,得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用

19.甲在其所有A地上興建B屋,但B屋為未辦理建物所有權第一次登記的違章建物,嗣後甲與乙訂立A地與B屋的買賣契約,下列何者錯誤?

(A)B屋雖為違章建築亦為融通物,得為交易之客體

(B)甲應將A地所有權辦妥移轉登記給乙,乙始取得A地所有權

(C)興建B屋時因未為建物所有權保存登記,故甲未取得B屋所有權

(D)甲將B屋讓與乙,乙僅取得對B屋之事實上處分權

20.關於善意占有人之敘述,下列何者錯誤?

(A)善意占有人於本權訴訟敗訴時,自判決確定之日起,視為惡意占有人

(B)善意占有人自確知其無占有本權時起,為惡意占有人

(C)善意占有人因保存占有物所支出之必要費用,得向回復請求人請求償還

(D)善意占有人,因改良占有物所支出之有益費用,於其占有物現存之增加價值限度內,得向回復請求人,請求償還

21.就法定夫妻財產制之敘述,下列何者錯誤?

(A)夫或妻婚前財產,於婚姻關係存續中所生之孳息,視為婚後財產

(B)不能證明為夫或妻所有之財產,視為夫妻共有

(C)夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產,由夫妻各自所有

(D)夫妻各自對其債務負清償之責

22.關於民法第1031條之1夫妻財產制中之特有財產之敘述,下列何者錯誤?

(A)甲在婚前取得之受贈物A屋,若贈與人甲父以書面聲明甲日後結婚時,該A屋為特有財產,則該A屋亦屬特有財產

(B)夫或妻在家中共同使用的茶杯、桌椅等動產,非特有財產

(C)夫是音樂家,則其演奏時所需之樂器為特有財產

(D)夫或妻雖以受贈之特有財產之金錢購買不動產一筆,惟該受贈物狀態已變更,則該不動產非特有財產

23.關於遺產繼承之敘述,下列何者錯誤?

(A)非婚生子女非經生父認領或準正,不得繼承其生父之遺產

(B)遺產繼承人,除配偶外,其繼承順序為直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母

(C)配偶與被繼承人直系血親尊親屬同為繼承時,其應繼分為遺產之三分之一

(D)特留分之規定,係為保障法定繼承人之權利免受侵害

24.關於回復喪失繼承權之敘述,下列何者錯誤?

(A)子女為了遺產而謀殺父親,即喪失對父親之繼承權,因被繼承人原諒繼承人之行為而回復繼承權

(B)偽造、變造、隱匿、湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者,喪失繼承權,得因被繼承人原諒繼承人之行為而回復其繼承權

(C)對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事,經被繼承人表示其不得繼承時,喪失繼承權,但之後仍可因獲得被繼承人之原諒而回復繼承權

(D)以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑,或妨害其撤回或變更者,喪失繼承權,得因被繼承人原諒繼承人之行為而回復其繼承權

25.關於拋棄繼承之敘述,下列何者錯誤?

(A)應於知悉其得繼承之時起三個月內,以書面向法院為之

(B)拋棄繼承後,應通知因其拋棄而應為繼承之人。未為通知者,不生拋棄繼承之效力

(C)配偶拋棄繼承權者,其應繼分歸屬於與其同為繼承之人

(D)繼承之拋棄,溯及於繼承開始時發生效力

近三年地方特考地政三等考題

【111地方特考地政三等】

一、甲、乙於民國(下同)98年間繼承丙所有之A不動產,但遲未辦理繼承登記。嗣甲未經乙同意,於99年間將A登記於自己名下。乙於110年以其繼承權及對A之所有權遭甲侵害,訴請塗銷乙之登記、並將A登記為甲、乙公同共有。就乙之請求,甲則抗辯乙之繼承回復請求權已罹於時效。何者有理?(25分)

二、甲將其所有已登記之A屋出租予乙期間中,向乙借用新臺幣300萬元。乙於租賃期間屆滿時非但未將A屋返還予甲,並於繼續占用A屋長達20餘年後,主張其符合時效取得規定,請求登記為A屋之抵押權人。乙之請求是否有理?(25分)

三、就甲、乙、丙分別共有A不動產之情形,甲死亡後,其就A之應有部分由丁繼承。如丁未完成繼承登記前,乙、丙、丁三人達成分割A之協議,丁得否依據該協議逕請求辦理分割登記?又,如甲、乙、丙三人因協議分割A不成而訴請裁判分割過程中,甲死亡,其就A之應有部分由丁繼承。於丁聲明承受訴訟、但未辦妥繼承登記之情形下,法院是否得為分割判決?(25分)

四、甲提供其所有價值新臺幣(下同)1,500萬元之A不動產供乙設定普通抵押權,以擔保其對乙之500萬元借款(下稱B債務),並約定甲屆期未清償B債務時,即應將A之所有權移轉於乙,但雙方於設定抵押權當時並未將該約定併為登記。試問:甲、乙間之約定是否有效?雙方設定抵押權後,甲將A不動產所有權移轉於丙,並完成移轉登記。如甲屆期未能清償B債務時,乙得否請求丙將A屋所有權移轉於乙?(25分)

【110地方特考地政三等】

一、母親A贈與一筆土地給17歲女兒B,雙方並約定B將來繼承時,必須扣除該筆贈與。試問:A否代理B,完成該不動產之所有權贈與登記?(35分)

二、A基於稅務考量,遂將其所有之一筆土地信託給好友B,並完成所有權信託移轉登記。兩人約定,B在未得到A的同意前,不能處分該土地。但B卻違反約定,將該土地處分移轉所有權登記給C。試問:C有無取得土地所有權?(30分)

三、A單身,其父母在A幼年時均因病過世,僅存兄弟B及C。詎A於民國(下同)109年5月12日因車禍死亡,如C已於108年12月3日過世,並遺留一女D,則對A之遺產留土地一筆,應如何繼承之?(35分)

【109地方特考地政三等】

一、A和17歲的未成年人B(編按:原題為18歲,惟民國112年起未成年之年齡下修為18歲,故此處改為17遂以符合未成年人之設定)商談土地買賣事宜。因該筆土地上有抵押權登記,而B的父親C認為B尚無能力處理,故表示反對。但B卻仍不顧父親反對,和A完成買賣,並完成價金交付,因此B急於取得土地所有權,而A也表示願意全力配合。問:A、B兩人為土地所有權移轉登記時,是否須得C之同意?(25分)

二、A委託建商B在自己土地上蓋一透天厝,並以A為起造人。透天厝完成後,A卻無力支付承攬報酬給B。B立即向法院主張就該透天厝及土地實行抵押權。是否有理?(25分)

三、A、B兩人結婚多年。A夫在外工作,B妻則是家庭主婦。某次A夫至國外出差,但因國外戰亂,失蹤而生死不明,B妻及其子女因而陷入生活困難,於是B妻在A夫失蹤半年後,想以自己名義處分A夫所有的土地,以換得日常生活費用。有無可能?(25分)

四、A死亡,留有繼承人配偶B及未成年子女C。B想分割A所遺留的土地,並向地政機關為遺產繼承及分割登記,有無可能?(25分)



[1] 國內掛號函件經按址投遞2次未能投交者,郵局即繕發招領通知單,請收件人前往指定郵局或其他指定地點領取。收件人接獲招領通知單,應於通知之次日起15日內,持通知單、身分證、印章至指定郵局領取。

[2] 臺灣高等法院109年度重上字第374號民事判決。

[3] 陳榮傳,塔位買賣契約與債權物權化──最高法院110年度台上字第1945號民事判決,月旦裁判時報第114期,2021年12月,第40-52頁。

[4] 臺灣高等法院109年度重上字第374號民事判決。

[5] 陳榮傳,塔位買賣契約與債權物權化──最高法院110年度台上字第1945號民事判決,月旦裁判時報第114期,2021年12月,第40-52頁。

[6] 參考最高法院110年度台上字第1945號民事判決之意旨。

[7] 整理自最高法院49年台上字第1646號民事原判例、臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第50號民事判決。

旅遊業轉行考法警 – 112法警(男)第六名吳同學

小弟我是法律系出身,但我已出社會好幾年,且不務正業做的是旅遊服務業,大學所學的法律知識幾乎已忘光光,因此等於是重新來過重拾書本,看了PTT和Dcard發現一堆人推薦思法人的紀綱,於是在youtube上試看了一堂後,覺得是適合自己上課的老師,才決定報名思法人的法警課程,現在考上了回過頭想真的是做了一個相當正確的決定

由於以前在學期間對法律的東西都是一知半解,直到補習後才完整建立各個法律的架構與體系,宛如醍醐灌頂、茅塞頓開,在老師們每一堂的教學下,使我慢慢明白法律在講什麼東西,因為了解,才真心對法律產生興趣,且這一年備考期間會一直思考各個爭點所在,不像以前求學時期都是段考前一兩周才開始抱佛腳死K教科書與共筆,只求囫圇吞棗有歐趴就好XD

先說說刑事法部分,紀綱老師的教課能力大家都是有目共睹的,會用很白話的方式講解各個法律爭點所在,建議大家可以照老師所說的利用瑣碎時間像走路時,多思考一些法律的爭點,平常多培養法感,或是看到社會新聞時可以反射到哪條罪名、相關訴訟程序,能使自己更快進入法律的世界~

另外其實我上函授時最喜歡聽的還是老師分享各個國家旅遊的經驗,每次聽完都覺得靠~好有趣,告訴自己我一定要抱持著今年上榜之後才能像老師一樣大玩特玩的覺悟,增加自己讀書的鬥志XD(意外發現老師另外的特長??強烈建議老師可以再多開一門旅遊分享的課程,我一定手刀搶先報名哈哈哈🤣

再來法組部分,就真的把李源老師的18堂課程乖乖聽完,再服用老師精美強大的板書筆記,絕對能搞清楚法組在講什麼東西,先有基本架構後,因為法組還是很偏法條記憶性的性質,我的方式就是土法煉鋼,把老師的講義像看小說似的一遍又一遍地讀,讀到後面就會不知不覺把東西記起來了,這部份有點辛苦,但就是自己必經的修練之路,老師的講義很貼心,每到一段落就會分享上榜生的讀書心得,時時刻刻勉勵自己不要放棄,要堅持下去,老師的偶像JOLIN是很好的榜樣~

接下來是行政法部分,我從大二一路被當到大三,好不容易大四搖搖欲墜低分修過,一直以來我都覺得行政法很難很複雜,在上過言軒老師的課後才建立起屬於自己的公法體系(另外不得不說老師板書的字體是我從以前上課到現在看過最漂亮的,看得賞心悅目XD

由於法警是考全選擇題,我是到書店買坊間歷屆全選擇題的解題書,練選擇題想拿高分的不二法門真的就是狂刷題刷到爆!!刷完整本書後再把自己錯的題目跟猜對的題目再重複刷一遍,才能確保自己真的釐清整個題目,但不建議一開始就先刷題目,還是要在正課上一個段落了解基本概念後,此時再練題目才能真正吸收知識進去~

最後我相信讀書的方法有千百種,有些能讓你事半功倍的方法就要抓緊,善用補習班資源是一個節省時間的好選擇,像自己就是在校期間沒好好念法律,拖到現在才來還債XD

準備國考是一條漫長的道路,我告訴自己既然這麼辛苦,絕對要一鼓作氣一次就考上,所以才抓住這次上榜的機會,希望大家都能早日脫離苦海,進而順利高分上榜!!💪

紀綱刑法|從案例演練分析申論寫作要領|思法人113題庫班導讀

解題首部曲~作答技巧[1]

IFrame

壹、 論述能力

EX

甲在我國籍某遠洋漁船擔任船長,乙、丙均為外國籍,與其他外籍人士受僱於該船擔任漁工。乙則因體格瘦弱,做事反應較慢,常受到甲和部分漁工的不當對待。最初,甲在乙不熟悉船務時,責罵乙。乙上船一週後甲開始動手毆打乙。第三週開始,乙犯錯,甲不僅毆打,並且予以禁食,有時一天禁食一餐,有時三餐都禁食。同時,甲只准許乙一天睡2至4小時,其餘時間必須工作或顧守船隻。部分漁工有時也毆打乙,甲從不阻止。

經歷這些待遇,乙在海上工作三個月期間,體重減輕10公斤,臉部及身體常有傷口或瘀青,後腦勺也曾著地受傷。對於甲經常責罵與動粗,乙因擔心失去工作,不敢反抗。丙見乙的遭遇,不時趁甲不注意時,給予關切。

某日,甲再度因乙動作慢而發怒,持塑鋼製浮球向乙丟擲,擊中乙的背部和腳,乙因疼痛俯臥地上。丙見狀再也無法忍受甲的暴行,隨即拾起浮球往甲頭部砸去。此時,甲正轉身要回船艙,因此頭部右後方遭擊中頭部破裂,流血倒地。丙上前再持浮球攻擊甲頭部二次,大量鮮血流於甲板。輪機長丁聽聞衝突,走上甲板正想勸阻,激動的丙見到丁,隨即起身揮拳擊中丁的下巴,丁向後跌倒,後腦撞及船艙門檻,當場昏迷。

此時,廚工戊見事情如此演變感到震驚,遂出面要求其他船員將丙壓制並綑綁於船艙內,避免再生衝突。部分船員負責看顧受傷的甲與乙;丁則被發覺已經死亡。戊向港務局通報。海巡署得知後派艦艇前往救援。甲因腦部受創嚴重,醫治後語言、行動均有困難。…分析甲與丙之刑事責任。
(答題除引用相關之學說或實務見解外,應就本案之論斷附具個人意見)
(節錄自107司法官)

→丙的刑責,在構成要件層次,是哪一種犯罪的故意?考卷上要如何論述?
比較三種寫法:

(一)丙主觀上也具有殺人故意。

(二)丙主觀上也具有知與欲,具備殺人故意。

(三)丙持以行兇之浮球為塑鋼製,質地堅硬,而頭部脆弱乃人體致命部位,丙一開始持該浮球往甲的頭部砸去,且在甲倒地後,丙再上前又是往甲的頭部再攻擊兩次,顯然丙主觀上具有殺人故意。

貳、不要看錯考點

EX

甲至仇人A居住的三層樓透天厝,對緊貼大門停放的機車潑灑汽油點火,希望能藉此燒死A。在縱火時,甲腦中僅有A被烈火焚身而死的想像,別無其他。A當時正在二樓,被濃煙和大火逼著逃到頂樓陽台,撐到面臨火焚的最後一刻,不得已往樓下一跳,頭部著地不幸身亡。事後確認,機車被燒得只剩車架,整棟透天厝也被燒到天花板崩塌。(節錄自110司律)

→考點在因果歷程錯誤,但到底是單一行為還是複數行為的情況?

「有不少應考人以『雙行為因果歷程錯誤』的學說處理模式,回答甲是否成立殺人罪的犯罪判斷,卻忽略了本題雖涉及有因果歷程錯誤的問題,但是否符合「雙行為」的檢視前提,仍待判斷[2]」。

參、作答時間不夠怎麼辦?

    因為台灣各種法律考試的作答時間極為有限,在時間極為有限的考試中,考生是處於實戰狀況,自然不應該從馬步蹲起然後一招一式地依序打完全套(實戰中這麼做一定立刻被擊倒),而是要略去無爭議之處,把時間精力留給需要處理的爭議環節(所謂的「考點」)。

    在涉及到諸多爭議的案例也要排出其間的重要性順位,以分配力道;若囿於時間因素無法顧及所有爭點,就要有所取捨,選擇其中重要性較高的爭點進行討論即可。

    各種考試的閱卷者當然知道考生的時間相當有限,所以不會(也不應該)期待看到完整解答,而只會要求應試者①看出案例事實中的主要爭點,並且②盡量完整地介紹學說及實務上的主要立場,如此就已經能夠拿到極高的分數。依照筆者過去的閱卷經驗,沒有從案例事實中看出問題(欠缺爭點意識)考生一直佔有相當高的比例。沒有辨識出爭點,自然就不可能點出學說上的不同立場,閱卷者也就無從給分。

肆、精簡版解題內容[3]

EX

甲經營傳統相館生意已久,因數位化浪潮決定結束營業,卻忘記將外牆看板拆除。該看板10年前雖係依法令設置,但其間未曾進行檢查維護,支架早已嚴重鏽蝕鬆脱。某日凌晨,甲被門外巨響驚醒,起身查看發現原來是自己的看板落下砸中路人A頭部,A當場陷入昏迷。甲此時才想起這個看板,見四下無人,為了逃避責任,趕緊將看板收進店内。甲雖有想到將A留在原地會有遭來車輾斃或延誤急救時機的死亡可能,但心想如此反而死無對證,於是將A留置於原地不顧(事後確認,A雖顱内出血,但若於當時送醫處理,仍有幾近確定的治癒可能性)。翌日清晨,清潔工人始發現業已死亡多時的A。警方於現場查訪時,發現甲神色詭異,便請其回警局協助辨案,甲突然想到自己裝在門口的監視錄影機可能錄下了整起事件經過,便趁警詢空檔偷偷打電話給昔日的相館員工乙,央求其前往相館將監視錄影銷燬。乙於觀看錄影內容後,將上開部分的錄影檔案刪除。試問:甲與乙各構成何罪名?

【說明】

本案例為101年律師高考第二試「刑法與刑事訴訟法」考科第5題的實體法部分,佔40分。當時仍屬舊制,該科總共的考試時間為3小時,總分為200分,若按配分比例分配作答時間,考生大要在35分鐘左右完成本題的解答。在如此有限的時間內,自然不可能(也不需要)鉅細靡遺地交代每個審查環節,無爭議的部分(包括無爭議的罪名丶構成要件要素丶違法性與罪責)當然必須省略,將火力集中在爭點上。

【解答】約1700字

一、乙的部分

(一)刪除錄影檔案不構成刑法(以下同)第359條刪除電磁紀錄罪:
因乙係得到檔案所有人甲的囑託,可透過被害人承諾阻卻違法性。

(二)刪除錄影檔案構成第165條湮滅刑事證據罪:
須特別討論者,乃是本罪之行為客體限於「刑事被告案件之證據」,是否須限於業已開啟司法程序之情形,學說與實務有不同看法:

1.甲說
條文既稱「被告案件」,自應限於因告訴、告發、自首等情形開始偵查者(24年7月總會決議)。依此,由於招牌砸死人的案件尚未進入偵查程序,錄影檔案即非屬本罪的適格客體。

2.乙說
從規範意旨來看,此處應包括所有業已發生的刑事案件,只要將來可成為刑事被告案件即屬該當,而不限於已開啟偵查程序者。依此,錄影檔案即屬本罪之適格客體。

3.小結
乙說雖較符合規範意旨,但有枉顧法文而牴觸罪刑法定之嫌,我國司法實務上採甲說。但有判決將偵查程序延伸至警察著手調查之時,如此之解釋似仍在「被告」一詞的語意範圍內,依此見解,乙仍構成湮滅刑事證據罪。

二、甲的部分

(一)架設招牌不會構成過失致死罪(第276條),因該行為並沒有製造不受容許的風險。同理,該行為亦不構成第284條的過失傷害罪。

(二)疏於維護招牌構成過失致人於死罪(第276條)

1.客觀上已發生A死亡之結果,安置於牆上的招牌係屬一危險源,甲作為持有人應隨時將招牌維持在不會砸傷路人的狀態(具保證人資格:危險源之監督者)。甲疏於維護(違反注意義務地未排除不受容許之風險狀態),導致支架鏽蝕鬆脫而砸下(該風險於結果中實現),構成要件該當。而其主觀上此等不法事實亦具預見可能性(可預見),構成不純正不作為之過失致人於死罪。

2.於此附帶說明,此行為亦同時構成過失傷害罪,但該罪與過失致死罪應以法條競合(特别關係)處理,無獨立論罪之空間。

(三)將A置於原地構成故意殺人罪(第271條第1項)
甲發現A時,A已被招牌砸中而昏迷,有送醫必要,甲竟A置於原地未為規範所期待之行為(不作為)。既然確認當時送醫有幾近確定的治癒可能,則此不作為與死亡結果之間亦存有假設之因果關係(準因果關係),顱内出血會引發極高的死亡風險,甲因危險前行為而有排除此一危險狀態之義務(保證人地位),死亡結果確因甲未排除此風險而發生(風險實現)。甲於上開構成要件該當之事實亦有認知及意欲,構成故意殺人既遂罪。

(四)將乙置於原地雖然另構成違反義務之遺棄致死罪,但因其另已成立故意不作為殺人既遂,故遺棄罪不會有獨立論罪的空間。
(不真正競合、法條競合)

(五)移走招牌不構成第165條湮滅證據罪,因為此為關係甲自己刑事案件的證據,不符合本罪他人相關性之要素。

(六)指示乙删除錄影檔不構成湮滅證據罪之教唆犯
甲唆使丙湮滅與自己有關的刑事案件證據,是否會構成湮滅證據罪的教唆犯,有不同看法:

1.甲說
錄影檔案對乙來說係屬關係他人之證據,其成立滅證罪,而其犯意被甲所喚起,依照共犯從屬原則,甲應成立教唆湮滅證據罪。

2.乙說
自行湮滅證據既屬不罰,而利用他人為自己湮滅證據亦可算入自行湮滅證據的樣態之一,故亦應不罰。此時若仍論甲教唆湮滅證據罪,將會有違事理,因自行為之不成罪,教唆他人代為更加間接,卻反不免於刑責,輕重明顯失衡。

3.丙說
立法者於湮滅證據罪之所以將客體限在關係他人的證據,是因為庇護自己逃避刑罰乃人之本性,法規範放棄期待犯罪者不要自我庇護。而這種無期待可能性的設想,於犯罪者透過他人替自己湮滅證據的情形亦有適用。

4.小結
文獻上一致認為,湮滅證據罪中「他人關聯性」的限制係基於期待可能性的考量。依此,條文中的「他人」便應定性成罪要素,而與不法無關。於共犯從屬問題上若採限制從屬形式,罪責階層即無從屬,甲說於此有所誤解。其次,乙說亦有混淆不法事實(犯行支配程度)與罪責(期待可能性)的問題。與此相對,丙說維持了犯罪審查結構中不法與罪責之區分,並對於本罪不罰自我庇護之意旨有正確的體系定位,值得贊同。依此,甲之所為雖然實現了教唆犯之不法,但由於欠缺證據之「他人相關性」這個特殊罪責要素,阻卻罪責而不成立教唆湮滅證據罪。

(七)競合:
過失致人於死罪與後隨之故意殺人既遂罪二者,少數學者主張成立數罪併罰(實質競合)。但多數則認此二罪名應處於不真正競合的關係(與罰之前行為或補充關係),僅論故意不作為殺人罪即可。



[1] 蔡聖偉,案例解析方法論,3版,2020.08,頁311、312。

[2] 110年考選部評分要點。

[3] 蔡聖偉,案例解析方法論,3版,2020.08,頁374以下。

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