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紀綱刑法｜從案例演練分析申論寫作要領｜思法人113題庫班導讀
解題首部曲～作答技巧[1]
壹、 論述能力
EX
甲在我國籍某遠洋漁船擔任船長，乙、丙均為外國籍，與其他外籍人士受僱於該船擔任漁工。乙則因體格瘦弱，做事反應較慢，常受到甲和部分漁工的不當對待。最初，甲在乙不熟悉船務時，責罵乙。乙上船一週後甲開始動手毆打乙。第三週開始，乙犯錯，甲不僅毆打，並且予以禁食，有時一天禁食一餐，有時三餐都禁食。同時，甲只准許乙一天睡2至4小時，其餘時間必須工作或顧守船隻。部分漁工有時也毆打乙，甲從不阻止。
經歷這些待遇，乙在海上工作三個月期間，體重減輕10公斤，臉部及身體常有傷口或瘀青，後腦勺也曾著地受傷。對於甲經常責罵與動粗，乙因擔心失去工作，不敢反抗。丙見乙的遭遇，不時趁甲不注意時，給予關切。
某日，甲再度因乙動作慢而發怒，持塑鋼製浮球向乙丟擲，擊中乙的背部和腳，乙因疼痛俯臥地上。丙見狀再也無法忍受甲的暴行，隨即拾起浮球往甲頭部砸去。此時，甲正轉身要回船艙，因此頭部右後方遭擊中頭部破裂，流血倒地。丙上前再持浮球攻擊甲頭部二次，大量鮮血流於甲板。輪機長丁聽聞衝突，走上甲板正想勸阻，激動的丙見到丁，隨即起身揮拳擊中丁的下巴，丁向後跌倒，後腦撞及船艙門檻，當場昏迷。
此時，廚工戊見事情如此演變感到震驚，遂出面要求其他船員將丙壓制並綑綁於船艙內，避免再生衝突。部分船員負責看顧受傷的甲與乙；丁則被發覺已經死亡。戊向港務局通報。海巡署得知後派艦艇前往救援。甲因腦部受創嚴重，醫治後語言、行動均有困難。…分析甲與丙之刑事責任。
（答題除引用相關之學說或實務見解外，應就本案之論斷附具個人意見）
（節錄自107司法官）
→丙的刑責，在構成要件層次，是哪一種犯罪的故意？考卷上要如何論述？
比較三種寫法：
(一)丙主觀上也具有殺人故意。
(二)丙主觀上也具有知與欲，具備殺人故意。
(三)丙持以行兇之浮球為塑鋼製，質地堅硬，而頭部脆弱乃人體致命部位，丙一開始持該浮球往甲的頭部砸去，且在甲倒地後，丙再上前又是往甲的頭部再攻擊兩次，顯然丙主觀上具有殺人故意。
貳、不要看錯考點
EX
甲至仇人A居住的三層樓透天厝，對緊貼大門停放的機車潑灑汽油點火，希望能藉此燒死A。在縱火時，甲腦中僅有A被烈火焚身而死的想像，別無其他。A當時正在二樓，被濃煙和大火逼著逃到頂樓陽台，撐到面臨火焚的最後一刻，不得已往樓下一跳，頭部著地不幸身亡。事後確認，機車被燒得只剩車架，整棟透天厝也被燒到天花板崩塌。（節錄自110司律）
→考點在因果歷程錯誤，但到底是單一行為還是複數行為的情況？
「有不少應考人以『雙行為因果歷程錯誤』的學說處理模式，回答甲是否成立殺人罪的犯罪判斷，卻忽略了本題雖涉及有因果歷程錯誤的問題，但是否符合「雙行為」的檢視前提，仍待判斷[2]」。
參、作答時間不夠怎麼辦？
因為台灣各種法律考試的作答時間極為有限，在時間極為有限的考試中，考生是處於實戰狀況，自然不應該從馬步蹲起然後一招一式地依序打完全套（實戰中這麼做一定立刻被擊倒），而是要略去無爭議之處，把時間精力留給需要處理的爭議環節（所謂的「考點」）。
在涉及到諸多爭議的案例也要排出其間的重要性順位，以分配力道；若囿於時間因素無法顧及所有爭點，就要有所取捨，選擇其中重要性較高的爭點進行討論即可。
各種考試的閱卷者當然知道考生的時間相當有限，所以不會（也不應該）期待看到完整解答，而只會要求應試者①看出案例事實中的主要爭點，並且②盡量完整地介紹學說及實務上的主要立場，如此就已經能夠拿到極高的分數。依照筆者過去的閱卷經驗，沒有從案例事實中看出問題（欠缺爭點意識）考生一直佔有相當高的比例。沒有辨識出爭點，自然就不可能點出學說上的不同立場，閱卷者也就無從給分。
肆、精簡版解題內容[3]
EX
甲經營傳統相館生意已久，因數位化浪潮決定結束營業，卻忘記將外牆看板拆除。該看板10年前雖係依法令設置，但其間未曾進行檢查維護，支架早已嚴重鏽蝕鬆脱。某日凌晨，甲被門外巨響驚醒，起身查看發現原來是自己的看板落下砸中路人A頭部，A當場陷入昏迷。甲此時才想起這個看板，見四下無人，為了逃避責任，趕緊將看板收進店内。甲雖有想到將A留在原地會有遭來車輾斃或延誤急救時機的死亡可能，但心想如此反而死無對證，於是將A留置於原地不顧（事後確認，A雖顱内出血，但若於當時送醫處理，仍有幾近確定的治癒可能性）。翌日清晨，清潔工人始發現業已死亡多時的A。警方於現場查訪時，發現甲神色詭異，便請其回警局協助辨案，甲突然想到自己裝在門口的監視錄影機可能錄下了整起事件經過，便趁警詢空檔偷偷打電話給昔日的相館員工乙，央求其前往相館將監視錄影銷燬。乙於觀看錄影內容後，將上開部分的錄影檔案刪除。試問：甲與乙各構成何罪名？
【說明】
本案例為101年律師高考第二試「刑法與刑事訴訟法」考科第5題的實體法部分，佔40分。當時仍屬舊制，該科總共的考試時間為3小時，總分為200分，若按配分比例分配作答時間，考生大要在35分鐘左右完成本題的解答。在如此有限的時間內，自然不可能（也不需要）鉅細靡遺地交代每個審查環節，無爭議的部分（包括無爭議的罪名丶構成要件要素丶違法性與罪責）當然必須省略，將火力集中在爭點上。
【解答】約1700字
一、乙的部分
(一)刪除錄影檔案不構成刑法（以下同）第359條刪除電磁紀錄罪：
因乙係得到檔案所有人甲的囑託，可透過被害人承諾阻卻違法性。
(二)刪除錄影檔案構成第165條湮滅刑事證據罪：
須特別討論者，乃是本罪之行為客體限於「刑事被告案件之證據」，是否須限於業已開啟司法程序之情形，學說與實務有不同看法：
1.甲說
條文既稱「被告案件」，自應限於因告訴、告發、自首等情形開始偵查者（24年7月總會決議）。依此，由於招牌砸死人的案件尚未進入偵查程序，錄影檔案即非屬本罪的適格客體。
2.乙說
從規範意旨來看，此處應包括所有業已發生的刑事案件，只要將來可成為刑事被告案件即屬該當，而不限於已開啟偵查程序者。依此，錄影檔案即屬本罪之適格客體。
3.小結
乙說雖較符合規範意旨，但有枉顧法文而牴觸罪刑法定之嫌，我國司法實務上採甲說。但有判決將偵查程序延伸至警察著手調查之時，如此之解釋似仍在「被告」一詞的語意範圍內，依此見解，乙仍構成湮滅刑事證據罪。
二、甲的部分
(一)架設招牌不會構成過失致死罪（第276條），因該行為並沒有製造不受容許的風險。同理，該行為亦不構成第284條的過失傷害罪。
(二)疏於維護招牌構成過失致人於死罪（第276條）
1.客觀上已發生A死亡之結果，安置於牆上的招牌係屬一危險源，甲作為持有人應隨時將招牌維持在不會砸傷路人的狀態（具保證人資格：危險源之監督者）。甲疏於維護（違反注意義務地未排除不受容許之風險狀態），導致支架鏽蝕鬆脫而砸下（該風險於結果中實現），構成要件該當。而其主觀上此等不法事實亦具預見可能性（可預見），構成不純正不作為之過失致人於死罪。
2.於此附帶說明，此行為亦同時構成過失傷害罪，但該罪與過失致死罪應以法條競合（特别關係）處理，無獨立論罪之空間。
(三)將A置於原地構成故意殺人罪（第271條第1項）
甲發現A時，A已被招牌砸中而昏迷，有送醫必要，甲竟A置於原地未為規範所期待之行為（不作為）。既然確認當時送醫有幾近確定的治癒可能，則此不作為與死亡結果之間亦存有假設之因果關係（準因果關係），顱内出血會引發極高的死亡風險，甲因危險前行為而有排除此一危險狀態之義務（保證人地位），死亡結果確因甲未排除此風險而發生（風險實現）。甲於上開構成要件該當之事實亦有認知及意欲，構成故意殺人既遂罪。
(四)將乙置於原地雖然另構成違反義務之遺棄致死罪，但因其另已成立故意不作為殺人既遂，故遺棄罪不會有獨立論罪的空間。
（不真正競合、法條競合）
(五)移走招牌不構成第165條湮滅證據罪，因為此為關係甲自己刑事案件的證據，不符合本罪他人相關性之要素。
(六)指示乙删除錄影檔不構成湮滅證據罪之教唆犯
甲唆使丙湮滅與自己有關的刑事案件證據，是否會構成湮滅證據罪的教唆犯，有不同看法：
1.甲說
錄影檔案對乙來說係屬關係他人之證據，其成立滅證罪，而其犯意被甲所喚起，依照共犯從屬原則，甲應成立教唆湮滅證據罪。
2.乙說
自行湮滅證據既屬不罰，而利用他人為自己湮滅證據亦可算入自行湮滅證據的樣態之一，故亦應不罰。此時若仍論甲教唆湮滅證據罪，將會有違事理，因自行為之不成罪，教唆他人代為更加間接，卻反不免於刑責，輕重明顯失衡。
3.丙說
立法者於湮滅證據罪之所以將客體限在關係他人的證據，是因為庇護自己逃避刑罰乃人之本性，法規範放棄期待犯罪者不要自我庇護。而這種無期待可能性的設想，於犯罪者透過他人替自己湮滅證據的情形亦有適用。
4.小結
文獻上一致認為，湮滅證據罪中「他人關聯性」的限制係基於期待可能性的考量。依此，條文中的「他人」便應定性成罪要素，而與不法無關。於共犯從屬問題上若採限制從屬形式，罪責階層即無從屬，甲說於此有所誤解。其次，乙說亦有混淆不法事實（犯行支配程度）與罪責（期待可能性）的問題。與此相對，丙說維持了犯罪審查結構中不法與罪責之區分，並對於本罪不罰自我庇護之意旨有正確的體系定位，值得贊同。依此，甲之所為雖然實現了教唆犯之不法，但由於欠缺證據之「他人相關性」這個特殊罪責要素，阻卻罪責而不成立教唆湮滅證據罪。
(七)競合：
過失致人於死罪與後隨之故意殺人既遂罪二者，少數學者主張成立數罪併罰（實質競合）。但多數則認此二罪名應處於不真正競合的關係（與罰之前行為或補充關係），僅論故意不作為殺人罪即可。